0329524-72.2024.3.00.0000

HC 942036/RJ (2024/0329524-7)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:MATHEUS ALVES PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MATHEUS ALVES PEREIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação Criminal n. 0919190-13.2023.8.19.0001 (e-STJ Fls. 3/23).

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela 20ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ à pena de 8 anos de reclusão, em regime aberto, e a 1200 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, em concurso material (e-STJ Fls. 41/50). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, a que foi negado provimento pelo Tribunal local.

Daí o presente habeas corpus, no qual a defesa alega a inexistência de standard probatório mínimo para condenação pelo crime de tráfico, pois não houve comprovação do intuito da comercialização ou oferecimento da droga.

Sustenta que a condenação se baseou somente no depoimento exclusivo de policiais, e que a ausência nos autos de imagens das câmeras corporais dos policiais, embora existentes e exaustivamente requisitadas pela defesa, configura perda de uma chance.

Requer a absolvição do crime de associação para o tráfico, por não ter ficado demonstrada a estabilidade e a permanência de eventual vínculo com outras pessoas, tendo ocorrido verdadeira presunção de que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Em consequência, pede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, com a fixação do regime aberto para cumprimento da pena e substituição por restritiva de direitos.

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ Fls. 101/102).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a parte impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, cabível a análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca da alegada inexistência de provas a respeito do crime de tráfico, ressalto que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar tal pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus.

Nessa esteira:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

[...]

5. Writ não conhecido (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017).

Sob essas diretrizes, verifica-se que a Corte de origem, soberana na delimitação do quadro fático-probatório, assim decidiu (e-STJ Fls. 29/31):

Concluída a instrução criminal, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas foram comprovadas na hipótese dos autos. Os depoimentos prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa corroboram as peças de informação, produzidas na fase inquisitorial: auto de prisão em flagrante, registro de ocorrência, termos de declaração, auto de apreensão e laudo de exame de entorpecente (e-doc 75869856 a 75869878).

As testemunhas policiais esclareceram os fatos, detalhadamente, em Juízo, consoante transcrito na sentença, que ora reproduzo:

“(...) que participou da prisão do acusado; que era uma operação policial que ocorreu na parte da manhã, na Pedreira Lagartixa; que lá é Terceiro Comando; que adentrando a comunidade, encontrou o citado elemento vendendo, traficando; que era na entrada da comunidade; que procedeu próximo ao local e conseguiu detê-lo; que próximo tinha um que tinha acabado de comprar a droga; que avistou esse com ele; que não conhecia o acusado antes; que o tráfico só viu com ele; que veio puxando a frente e avistou toda a ação; que esse o outro elemento estava com as drogas; que o acusado tinha um rádio de transmissão com ele; que o acusado estava com a mochila vendendo, em um local conhecido de tráfico de drogas; que acha que tinha dinheiro com ele; que apareceram familiares do usuário; que do acusado não lembra; que não conhecia o acusado; que era uma operação grande; que fizeram um cerco grande; que estavam com câmeras; que tinha um aparato grande de policiais; que teve um aparato; que em alguns lugares deve ter tido troca de tiros; que onde entrou não teve tiro; que ele estava com o material entorpecente na mochila; que o Wagner estava saindo de perto dele; que ele tinha material entorpecente também; que não lembra a quantidade; que ele é o ponta; que ele sabe que o Brito foi; que o Brito foi e pegou ele; que puxa ponta e não olha para trás.”

(...) “Que se recorda dos fatos; que foi uma operação policial; que a unidade se fraciona em diversos grupos para entrar no complexo; que fazia parte de uma das equipes; que conseguiram abordar um indivíduo que estava em posse do rádio, material, na localidade conhecida como Boca da Sinuca;

que próximo a ele estava um outro indivíduo, que acha que esse indivíduo estava com pouca quantidade; que ele informou que tinha comprado com o acusado; que todo o material e ambos foram conduzidos à Delegacia; que a facção que comanda é o Terceiro Comando Puro; que o acusado estava com a mochila com drogas; que o outro estava com pequena quantidade; que o acusado estava com o rádio ligado na frequência do tráfico; que a área é conhecida por ser de venda de drogas; que não conhecia o acusado; que ninguém veio interceder em favor dele; que não houve resistência; que estavam em operação; que normalmente começa a partir das 6 horas da manhã; que eram uma fração; que os dois primeiros eram ele e o Felipe; que não se recorda de quem era o ponta; que nesse ponto não teve nenhuma resistência; que não se recorda de apreensão de quantia em dinheiro; que faz isso todo dia; que não se recorda; que o seu colega Felipe avisou que ele não tinha ido depor; que não trabalham mais juntos; que na época acha que estavam usando imagens; que ele não usa câmeras, pois faz parte do serviço reservado da polícia, não havendo prescrição no decreto e nem no boletim, pois perde o caráter reservado; que o seu colega faz parte do serviço ostensivo, então não sabe dizer se ele usava câmera nos fatos.

(...)”

Durante o seu interrogatório, o réu negou a conduta, aduzindo que estava no local dos fatos apenas para comprar drogas, apresentando a seguinte versão do ocorrido, verbis:

“(...)Que não são verdadeiros os fatos; que foi lá comprar droga; que usa cocaína; que já era de madrugada; que estava comprando quando os policiais chegaram; que tiveram uma conversinha com o Wagner no canto; que queriam dinheiro para soltar eles; que conheceu o Wagner na boca; que levaram os dois para a delegacia; que soltaram o Wagner; que não conhecia os policiais; que é dependente de cocaína; que só tinha ido comprar cocaína; que não mora ali; que não sabe a facção que atua ali; que não participa do tráfico ali; que conheceu o Wagner ali mesmo comprando; que ele é usuário; que o Wagner ficava direto na boca; que não estava com rádio transmissor; que estava com uns R$100,00 para comprar droga; que só foi processado quando era de menor por associação ao tráfico de drogas. (...)”

Em que pese a sua irresignação, a defesa técnica não apresentou nos autos qualquer elemento de prova capaz de fragilizar a narrativa dos militares, quanto ao cometimento do delito de mercancia de substâncias ilegais.

Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a condenação do paciente foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado não apenas nos entorpecentes apreendidos – 290g de maconha, 80g de cloridrato de cocaína em pó, 30,1g de cloridrato de cocaína em forma de crack e 520ml de substância popularmente conhecida como "loló" ou "lança-perfume", mas principalmente nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – os policiais militares fizeram um cerco em local sabidamente conhecido como de tráfico de drogas, ocasião em que o paciente portava uma mochila e estava praticando a venda dos entorpecentes nela acondicionados, flagrando inclusive a venda para a pessoa de nome Wagner.

Desse modo, os argumentos utilizados no acórdão combatido demonstram um arcabouço probatório válido sobre o qual a defesa não conseguiu levantar suspeitas fundadas de vícios a ponto de invalidá-lo nessa via processual. Reputo, assim, demonstradas a materialidade e autoria para o crime de tráfico de drogas, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Ilustrativamente:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]

II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP. [...]

IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Habeas corpus não conhecido (HC n. 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHASPOLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/2/2016). Súmula 568/STJ. [...]

8. Habeas corpus não conhecido (HC n. 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

Com relação à teoria da perda de uma chance probatória, por não terem sido trazidas aos autos as gravações das câmeras dos policiais, a Corte de origem consignou o seguinte (e-STJ Fl. 34):

No que respeita à tese de perda de uma chance probatória, por ausência das imagens das câmeras acopladas nos uniformes dos policiais, importa ressaltar que o Juízo a quo determinou a busca e apreensão das mídias relacionadas a diligência policial em questão (e-doc 90439282 e 90815846).

Por sua vez, a Secretaria de Estado de Polícia Militar informou, através de ofício à Vara de Origem (e-doc 91356706), a impossibilidade de fornecer o conteúdo audiovisual captado pelas COPs, ante a não existência dos vídeos, em razão de falhas técnicas apresentadas durante o upload dos arquivos gravados pela COP utilizada pelo agente policial.

A SEPM esclareceu, ainda, que foi instaurado Processo Administrativo Disciplinar, a fim de elucidar as questões operacionais e logísticas, que impossibilitaram o acautelamento do aludido equipamento.

In casu, considerando que o órgão acusador apresentou todas as provas necessárias e contundentes, capazes de embasar a condenação, cabe à defesa comprovar as alegações contrárias, de acordo com a regra prevista no artigo 156 do CPP, do ônus do qual não se desincumbiu.

Logo, não se pode cogitar de fragilidade de provas, ou de aplicação da teoria de perda de uma chance probatória, impondo-se a condenação, porquanto comprovado, de forma incontroversa, a prática dos injustos a ele imputados.

Como se vê, a tese defensiva não merece prosperar. Primeiro, porque conforme assentado nas instâncias originárias há acervo probatório suficiente para a condenação. Segundo, porque não foi possível a juntada aos autos dos vídeos, conforme esclarecimento prestado pela Corregedoria de Polícia. Contudo, repita-se, não há no processo qualquer elemento apto a corroborar a tese defensiva que se gostaria de provar com tais vídeos. Ou seja, não padece sobre as provas dos autos vícios ou suspeitas, não tendo a defesa trazido qualquer indício de que os policiais estavam mentido e teriam armado para o paciente.

Desse modo, não constato nenhuma ilegalidade a ser sanada na condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas.

Requer a defesa também a absolvição pelo crime de tráfico, por não ter ficado caracterizado o ânimo associativo e permanente.

O crime de associação para o tráfico exige um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.

Assim, "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018).

Além disso, esta Corte também tem entendido que o mero flagrante de duas ou mais pessoas praticando o tráfico de drogas em localidade associada a área conhecida como de atuação de determinada facção criminosa, por si só, não autoriza concluir que o flagrado possua vínculo estável e permanente com a facção criminosa ou com terceiros.

Do julgado hostilizado, extrai-se (e-STJ Fls. 31/33):

Segundo esclareceram as testemunhas de acusação, o réu, além de ser flagrado vendendo droga para um outro elemento, estava em uma região sob domínio da facção criminosa TCP, e trazia consigo um rádio comunicador e uma mochila contendo a carga de entorpecentes.

O tipo penal em questão decorre da união estável e permanente de dois ou mais indivíduos, com a finalidade de perpetrarem as infrações penais previstas nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34, da Lei Antidrogas, situação que se mostrou indubitável na presente demanda.

Com relação à questão da associação para a traficância, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI1: “Associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. (...) Exige-se o elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação de caráter duradouro e estável.

Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.”

Destarte, não se faz necessário mesurar o tempo de atividade ilícita dos agentes, mas, sim, a intenção de manter uma associação duradoura, com efetiva divisão de tarefas, para a consecução de um fim comum, qual seja, a venda ilegal de entorpecentes.

Conforme firme jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Enunciado nº 70 da Súmula da Jurisprudência Predominante do TJERJ, verbis: O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação.

Está é a conclusão firme do Supremo Tribunal Federal. Confira-se: (...) 3. O testemunho policial, máxime diante da ausência de dúvidas quanto à imparcialidade do agente, em conjunto com as demais provas produzidas sob o contraditório, é meio de prova idôneo. Precedentes (...) (HC 223425 AgR - Primeira Turma - Relator: Min. LUIZ FUX - Julgamento: 01/03/2023 - Publicação: 09/03/2023.

Pela leitura atenta do excerto acima transcrito, constata-se que se presumiu a prática do crime de associação para o tráfico com base no fato de o acusado “além de ser flagrado vendendo droga para um outro elemento, estava em uma região sob domínio da facção criminosa TCP, e trazia consigo um rádio comunicador e uma mochila contendo a carga de entorpecentes”, sem se indicar prova concreta da efetiva estabilidade e permanência existente entre o paciente e a mencionada facção. Dessa forma, não se identificando a comprovação dos elementos típicos da associação para o tráfico, que não pode se confundir com um mero concursos de agentes, mister se faz a absolvição do paciente quanto ao crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em decorrência do lugar onde a prisão em flagrante ocorreu, conhecido por ser dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, bem como em virtude do rádio comunicador e da quantidade de entorpecentes apreendidos, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 909.090/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.

2. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem o animus associativo entre o paciente e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas. A condenação está amparada apenas no fato de que por ter sido preso na posse de um rádio transmissor em local dominado por facção criminosa o paciente seria dela integrante.

3. Portanto, na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, correta a decisão absolutória impugnada pelo Ministério Público, nesse recurso.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 542.648/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021.)

Diante da absolvição pelo crime de associação para o tráfico, e verificando-se que o paciente é primário e sem antecedentes, além de ausentes circunstâncias concretas a demonstrar que ele efetivamente integra organização criminosa ou vinha se dedicando com habitualidade à traficância, resulta imperativa a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda que não comprovado o caráter estável e permanente do vínculo entre o paciente e a organização criminosa, o fato de ele estar comercializando entorpecentes em local por ela dominado revela que ele estava, de forma consciente, a seu serviço, circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo de 1/6.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DESCONEXAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. INCIDÊNCIA INDEPENDENTEMENTE DA UTILIZAÇÃO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.[...]

10. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o conhecimento do acusado de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, como na hipótese dos autos, é circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo, isto é, de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

11. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e da minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a reprimenda definitiva, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.497.505/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, D Je de 26/2/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. QUANTIDADE DE DROGAS. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]

3. Embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agente faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade.

4. No caso, não se observa a apontada ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto a Corte Regional decidiu a controvérsia de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, aplicando o referido redutor em 1/6, tendo destacado as circunstâncias do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de entorpecente (9 kg e 212 gramas de cocaína) e o modus operandi empregado, indicativos de que a ré tinha conhecimento de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 2.093.067/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. PATAMAR MÍNIMO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada foi clara ao demonstrar que as instâncias ordinárias consideraram, com base nas provas amealhadas aos autos, haver indicativos suficientes de que o réu tinha ciência de que estava a serviço de organização criminosa voltada ao comércio ilegal de drogas, o que ensejou a aplicação da minorante na fração de 1/6. [...]

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 1.505.519/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, D Je de 23/9/2019.)

Como a pena foi fixada no mínimo legal nas duas primeiras fases da dosimetria, por inexistência de vetores a serem valorados, inicio seu redimensionamento a partir da terceira fase, apenas para aplicar a minorante acima reconhecida, fixando-a definitivamente em 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantenho o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, em atenção ao art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Ademais, diante do quantum fixado, não há se falar em substituição da pena.

Pelo exposto, não conheço do mandamus. Porém concedo a ordem de ofício, para absolver o paciente pelo crime de associação para o tráfico, reconhecendo o direito ao privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, redimensionando a pena conforme acima especificado.

Intimem-se.