0330173-37.2024.3.00.0000

HC 942068/SP (2024/0330173-8)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:ANDRE MARICATOADVOGADO:ANDRE MARICATO - SP433301IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MILTON CESAR DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MILTON CESAR DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão no regime inicial fechado e de pagamento de 816 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

O impetrante sustenta que a exasperação da pena-base careceria de fundamentação idônea, uma vez que amparada na pequena quantidade de drogas apreendidas (2,24 g de crack e 0,69 g de cocaína).

Alega que a quantidade de pena aplicada ao paciente e a sua primariedade permitiriam o abrandamento do modo prisional, ressaltando que a fixação do regime fechado com base na gravidade abstrata do delito infringiria o enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Assim, entende que, estabelecida a pena-base no mínimo legal e considerando a primariedade e a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, o paciente faria jus à fixação do regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da reprimenda do paciente, o abrandamento do modo prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento da ordem e, caso dela se conheça, pela denegação.

É o relatório.

O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 31/7/2024, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 31/08/2024 , conforme informações disponíveis no sítio do Tribunal de origem.

Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível.

A existência de flagrante ilegalidade, contudo, autoriza a concessão da ordem pretendida.

Assim constou do acórdão impugnado (fls. 28-30):

Na fase inicial, conforme se verifica da r. sentença, o Juízo de Primeiro Grau entendeu haver circunstância desabonadora a ser avaliada nesta etapa, ou seja, a maior culpabilidade devido ao grau de reprovabilidade da conduta do réu, elevada para a modalidade do crime, diante da natureza das drogas, altamente perniciosas, cocaína e crack comercializadas, o que faz impor alguma exasperação na base, por forma do artigo 42 da Lei Especial.

Assim, a pena base foi fixada em patamar superior ao mínimo legal, aplicando-lhe a majoração da fração de 1/6 (um sexto), ou seja, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal.

Adequado, nada por modificar.

[...]

Em relação ao regime inicial de cumprimento da pena, a despeito do pleito recursal, não se mostra proporcional e nem adequada a imposição de regime menos gravoso que não o fechado, no caso, como medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime, tendo em conta a gravidade concreta do crime, notadamente a quantidade e variedade da droga traficada. Tratando-se de crime contra a saúde pública, tem-se como regra que, quanto maior o risco a que é exposto esse bem jurídico tutelado, maior deve ser a reprovação da conduta.

Assim, no contextual dos fatos e de sua gravidade, não obstante a irresignação da Defesa, o regime fechado deve ser mantido, havendo circunstâncias judiciais negativas, em um caso de associação para o tráfico de drogas perniciosas, demandando rigor na interpretação da norma, para se atingir as efetivas finalidades da pena.

Regime mais brando, às claras, não seria suficiente à reprovação do mal causado e à reeducação do sentenciado.

A natureza hedionda e as circunstâncias do crime também indicam a inadequação da substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos e a concessão do sursis (arts. 44, III e 77, II, CP), não prosperando a irresignação da Defesa.

Como se observa, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal em razão da natureza do entorpecente apreendido (2,54 g de crack e 0,69 g de cocaína, fl. 16).

Não obstante a natureza nociva das drogas, a quantidade não se mostra relevante. Somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, ou envolvimento de menores, essas condições não ensejam a exasperação da pena-base. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (9,64 GRAMAS DE COCAÍNA). IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DA MINORANTE. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade não relevante, sem a menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

2. No caso, verifica-se que a apreensão de 9,64 gramas de cocaína não se mostra especialmente relevante ou exorbitante, a ponto de justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, bem como negar a minorante do tráfico, mormente porque não demonstrada a existência de circunstâncias adicionais.

3. Considerando o transcurso do prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, cabível a decretação da prescrição da pretensão punitiva.

4. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido para decretar a extinção da punibilidade apenas em relação ao recorrido VALCIR FARIAS MORAES.

(AgRg no REsp n. 1.986.726/AM, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Portanto, passa-se ao redimensionamento da pena.

Fixada a pena-base no mínimo legal, permanece inalterada na segunda fase diante da falta de atenuantes e agravantes (fl. 29). Por fim, o patamar de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa se torna definitivo pela inexistência de causas de aumento ou diminuição.

Considerando a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, mostra-se possível o regime aberto e a substituição por pena restritiva de direitos.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para fixar a pena de 3 anos de reclusão no regime aberto e 700 dias-multa, com substituição por pena restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo das execuções.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES