0330370-89.2024.3.00.0000

HC 942079/SP (2024/0330370-9)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOGLAUCO MAZETTO TAVARES MOREIRA - DEFENSOR PÚBLICO - SP239877IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LEANDRO CRISPIM DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de LEANDRO CRISPIM DE OLIVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO nos autos da apelação criminal n. 1508210-24.2024.8.26.0228.

O paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa, no piso legal, por ofensa ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Foi negado provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa, com retificação de erro material para reduzir a pena de multa para 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) diárias.

Alega a Defensoria Pública, por meio deste writ, sofrer o paciente constrangimento ilegal em virtude da manutenção de sua condenação com base em provas ilícitas.

Sustenta que a prisão do paciente decorreu de atuação irregular de guardas civis municipais que, agindo em desconformidade com suas atribuições constitucionais ao atuarem como polícia preventiva, procederam à busca pessoal sem presenciarem nenhuma infração em andamento, não bastando a mera suspeita de estar em posse de ilícitos.

Aduz, ainda, em tese subsidiária, o desacerto na condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas quando evidente sua condição de usuário.

Requer, ao final, a concessão da ordem para, reconhecendo a ilicitude das provas, decretar a absolvição do paciente ou para que a conduta seja desclassificada para porte de entorpecentes para uso próprio, com expedição de alvará de soltura.

Ausente pedido liminar, as informações processuais encontram-se às fls. 56/57.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 85/89, pela concessão da ordem.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgR no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).

No entanto, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, em observância ao art. 647-A do CPP, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade.

O paciente foi processado pela prática de tráfico ilícito de drogas porque, em 29/03/2024, na Rua do Triunfo, Bairro da República, em São Paulo, trazia consigo entorpecentes para fornecimento a terceiros.

Extrai-se dos documentos trazidos que guardas civis municipais em patrulhamento rotineiro pela região, conhecido ponto de narcotráfico na capital paulista, visualizaram Leandro, que, ao notar a aproximação da viatura, escondeu uma sacola em suas vestes. Resolveram então abordá-lo e efetuar a busca pessoal, encontrando no interior da sacola 03 (três) pedras de crack, 16 (dezesseis) eppendorfs contendo cocaína e 01 (uma) pequena porção de maconha, além de 14 (quatorze) frascos contendo substância não identificada.

O paciente foi condenado em primeira instância e, em sede de apelo perante o Tribunal a quo, a decisão foi mantida.

Analisando a preliminar suscitada pela Defesa, decidiram os Desembargadores (fls. 38/40 – grifamos):

Embora constitucionalmente seja atribuída à polícia civil a função de polícia judiciária e à polícia militar o policiamento ostensivo, as guardas civis municipais, instituídas por lei com permissivo do § 8º, do art. 144, da Constituição Federal, ao dispor que os "Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei", em outras palavras, exercem atividades de policiamento, com dever de manutenção da ordem pública e zelo da segurança dos munícipes. De se lembrar, ainda, que, na ADPF nº 995, a Suprema Corte reconheceu que as guardas civis municipais integram o sistema único de segurança pública.

Assim sendo, no exercício de suas funções, os guardas civis municipais que constatarem quaisquer atividades criminosas têm o dever de realizar a prisão em flagrante, o que, aliás, é facultado a qualquer do povo, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido é o recente posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"(...) 3. O contexto delineado revela a efetiva existência de justa causa para a abordagem do agravante, posto que o agravante dispensou uma sacola ao perceber a aproximação dos guardas, o que gerou fundada suspeita de que estaria na posse de algo ilícito. Confirmada a presença de drogas no objeto dispensado, os guardas abordaram o réu e, posteriormente, entraram em contato com a central de monitoramento apenas para refutar a tese do réu de que não havia dispensado a sacola. Configurada a situação de flagrante delito, mostra-se lícita a abordagem e conseguinte apreensão da droga feita pela Guarda Civil Municipal, que não atua, nessa hipótese, como polícia investigativa. 4. Diante das circunstâncias fáticas retratadas, a atuação da guarda municipal não revela qualquer irregularidade, haja vista a efetiva situação de flagrante delito em que se encontrava o agravante, o que autoriza até mesmo a atuação de qualquer do povo, nos termos do art. 301 do CPP. 5. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, consoante disposto no art. 301 do CPP, segundo o qual "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". (AgRg no RHC n. 181.874/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) 6. Agravo regimental improvido". (STJ - AgRg no AREsp nº 2.410.230-SP, Quinta Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.05.2024).

Além disso, as guardas municipais, a teor do disposto no art. 5º, da Lei nº 13.022/2014, são competentes, entre outras atividades, para "IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social; XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração; XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal".

Neste caso, a fundada suspeita para revista pessoal do acusado era patente, porquanto os agentes o visualizaram, em lugar conhecido como ponto de tráfico de drogas, escondendo, dentro das roupas que vestia, uma sacola ao observar a aproximação guarnição e sua iminente abordagem.

Era necessária a atuação imediata dos guardas civis municipais, sob pena de a omissão culminar na impossibilidade de detenção do agente criminoso, além de punição dos funcionários públicos pelo desatendimento da normativa legal, considerando estarem diante de uma situação de flagrante crime.

Como se verá adiante, os guardas civis municipais realizavam regular ronda ostensiva pelo local, com vistas a proteger bem público, quando se depararam com o quadro fático ora discriminado.

Inconteste, pois, a presença da justa causa para abordagem do acusado.

Em casos envolvendo a atuação de guarda municipal, é imperioso verificar a natureza dos agentes que realizaram a busca pessoal e, portanto, sua competência para a execução do ato.

Isso porque, quando do julgamento do HC n. 830.53/SP, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 04/10/2023) consolidou a interpretação da Corte sobre a atuação dos guardas municipais, especialmente no que concerne à realização de busca pessoal por tais agentes, concluindo que,

Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes (AgRg no HC n. 824.170/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Nos termos descritos nos autos, não foi apontada nenhuma atitude concreta do acusado que pudesse gerar a suspeita de que trazia entorpecentes, estando a decisão atacada assim em desacordo com o entendimento desta Corte, pois a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022).

Entende esta Corte que guardas municipais não têm competência para realizar revistas em suspeitos de tráfico de drogas, salvo em flagrante delito e, assim, a busca pessoal realizada sem relação com a proteção de bens e serviços municipais é considerada ilícita.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS. FUNDADA SUSPEITA. NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DECISÃO MANTIDA.

1. Embora não exista ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, caso não sejam ultrapassados os limites próprios do flagrancial, haverá o reconhecimento da ilegalidade, à espécie, pois não lhe são permitidas as atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil.

2. A suspeita acerca da atitude suspeita do acusado, ainda que em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, não autoriza o consequente procedimento de apuração do fato, visto que não evidenciado o estado flagrancial delimitado no âmbito do art. 302 do Código de Processo Penal, o qual franqueia a qualquer do povo (e nesse grupo a guarda municipal) a realização de uma prisão in continenti.

3. "Ao contrário das Polícias Civil e Militar, as guardas Municipais, apesar de sua relevância, não estão sujeitas a controle externo do Ministério Público e do Poder Judiciário, tendo a sua atuação direcionada à vigilância do patrimônio municipal". (HC n. 755.123/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 12/12/2022.)

4. Assim, a busca pessoal realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos guardas civis, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, configura a ilicitude da prova e as dela decorrentes, inclusive a busca e apreensão veicular, nos termos do art. 157, caput, § 1º, do CPP.

5. A descoberta de objetos ilícitos a posteriori não convalida a abordagem policial. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida, devendo ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, com o trancamento da ação penal.

6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 887.597/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024).

Na hipótese, como já visto, os guardas civis procederam à abordagem e busca pessoal porque, em região conhecida pela prática do tráfico de drogas, o paciente escondeu algo sob as vestes.

Nesse contexto, conforme jurisprudência atual desta Corte, não seria da competência das guardas municipais realizar patrulhamento em supostos locais de ocorrência de tráfico de drogas, nem realizar busca pessoal em indivíduos suspeitos, porquanto fora de suas atribuições.

Ademais, nenhum desses elementos, conforme os precedentes deste Colegiado supracitados, seria suficiente para legitimar a fundada suspeita e, portanto, a busca pessoal, sendo de se anotar que a fórmula local conhecida pelo comércio de entorpecentes traduz, em realidade, suspeição genérica existente quanto a situações, igualmente proscrita pelos precedentes citados.

À míngua de elementos objetivos que traduzissem conduta marcante e sindicável, apta a desatinar suspeita fundada acerca do acusado, tal circunstância não legitima a busca efetivada.

Destaca-se que o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pela Subprocuradora-Geral da República Raquel Elias Ferreira Dodge, opinou pela concessão da ordem:

PENAL. PROCESSO PENAL. GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL ILEGAL. DISSOCIADA DA FUNÇÃO PREVISTA NO ART. 144-§8º DA CF.

1. Em recente julgado, a Terceira Seção dessa Corte, consolidando o entendimento firmado anteriormente no REsp n. 1.977.119/SP, decidiu que a guarda municipal, embora integre o sistema de segurança pública, conforme afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 995, não possui as funções típicas da Polícia Militar, tampouco as investigativas próprias da Polícia Civil, devendo sua atuação se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município. (HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/9/2023, publicado em 4/10/20230.

2. Nesse mesmo julgado, destacou-se, que "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto"

3. No caso, a busca pessoal deu-se sem a demonstração de elementos concretos que indicassem presença de fundadas razões sobre a situação de flagrante, constando dos autos que a guarnição da guarda municipal estava em patrulhamento rotineiro e, após verem o acusado com uma sacola na mão, que a escondeu quando viu a viatura, abordaram o paciente e com ele encontraram 6,83g de cocaína, 2,42g de MDMB-4EN-PINACA, 0,24g de "maconha" e 1,07g de "crack".

4. Somente após a realização de busca pessoal, em típica atividade de polícia ostensiva, os guardas municipais localizaram a droga, extrapolando assim a competência constitucional (art. 144, § 8º, da CF) e legal (Lei n. 13.022/2014 - Estatuto Geral das Guardas Municipais) prevista para as guardas civis municipais, que tem por atribuição a proteção dos bens, serviços e instalações do município. O contexto estava totalmente alheio às atribuições da guarda municipal, foi ilegal a busca pessoal realizada. Dessa forma, deve-se reconhecer a ilicitude das provas por esse meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram.

- Parecer pela concessão da ordem.

Diante de tais considerações, inescapável a conclusão de que a descoberta a posteriori decorreu de busca irregular, em violação das normas de regência, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todas as dela decorrentes (artigo 157, e seu § 1º, do CPP).

Em tal hipótese, deve ser reconhecida a contaminação do conjunto probatório produzido, sendo de rigor o reconhecimento da nulidade das provas decorrentes da busca pessoal realizada pelos agentes municipais, com a consequente absolvição do paciente nos Autos n. 1508210-24.2024.8.26.0228.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício a fim de reconhecer a invalidade da busca pessoal realizada e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas e de todas as que delas decorreram, bem como para, por ausência completa de prova da materialidade do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, decretar a absolvição do paciente, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Expeça-se o respectivo alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)