0330893-38.2023.3.00.0000

HC 853986/RJ (2023/0330893-3)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:AIRTON MUZY SILVA JUNIORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de AIRTON MUZY SILVA JUNIOR contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e de pagamento de 680 dias-multa, como incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa interpôs recurso de apelação ao qual o Tribunal de origem negou provimento, nos termos do acórdão de fls. 99-124.

No presente writ, a impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, consubstanciado na alegada nulidade da busca pessoal, que teria sido realizada sem situação de flagrante e sem fundadas razões.

Alega que os policiais militares realizaram a abordagem sem nenhuma justificativa, motivados apenas pelo fato de o acusado ter tentado se evadir em uma bicicleta ao avistar a viatura.

Afirma que os agentes públicos não visualizaram o réu vendendo drogas ou mesmo praticando qualquer outro crime e que o fato dele estar em local conhecido pelo tráfico de drogas também não constitui fundamento idôneo para justificar a abordagem.

Aduz que, embora na busca pessoal tenham sido encontradas drogas em poder do paciente, tal fato não convalida a suposta ilegalidade, por entender que é necessária a existência de fundada suspeita antes da realização da diligência.

Assevera que a condenação se baseou exclusivamente na palavra dos policiais, sem que fosse apresentada nenhuma outra prova da conduta imputada ao paciente.

Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade das provas obtidas por ocasião do flagrante, com a consequente absolvição do paciente.

As informações foram prestadas às fls. 145-148 e 151-207.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem, no parecer de fls. 209-218.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.

Observam-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024; e HC n. 740.303/ES, Quinta Turma, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT), DJe de 16/8/2022.

No caso em exame, não se verifica a ocorrência de ilegalidade flagrante apta a superar esse entendimento.

A busca pessoal tem seus contornos estabelecidos pela legislação e jurisprudência dos Tribunais superiores. Os arts. 240, 2º, e 244 do Código de Processo Penal dispõem que:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1 Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2 Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Sob essa ótica, firmou-se a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que denote, diante das peculiaridades e da dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito.

Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).

Com a mesma orientação, cita-se o seguinte precedente do Plenário da Corte Suprema (grifei):

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O INVESTIGADO ESTEJA EM POSSE DE ELEMENTOS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO. JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL EVIDENCIADA NO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO DELIMITADO NO ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPERTINÊNCIA DO ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA.

1. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito.

2. Não incide o enunciado n. 279 da Súmula do Supremo quando a justa causa para a busca pessoal está evidenciada no contexto fático-probatório delineado no acórdão recorrido.

3. Agravo interno provido a fim de, dando-se provimento ao recurso extraordinário, cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para, superada a preliminar de ilicitude da busca pessoal, dar sequência ao julgamento da apelação.

(ARE n. 1.475.638-AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso – Presidente, relator para o acórdão Ministro Nunes Marques, Tribunal Pleno, julgado em 18/3/2024.)

Consta do acórdão impugnado que a dinâmica dos fatos se deu da seguinte maneira (fls.103-105):

O Ministério Público ofereceu denúncia em face do recorrente Airton Muzy Silva Junior, imputando-lhe a prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, nos seguintes termos:

“No dia 23 de julho de 2021, por volta de 23h30min, na Rua 9, Nova Marília, nesta Comarca, o denunciado, consciente e voluntariamente, trazia consigo e guardava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, material entorpecente para fins de tráfico, a saber: 11 (onze) tabletes de Cannabis sativa L. (“maconha), perfazendo peso líquido total de 50g (cinquenta gramas); e 52 (cinquenta e dois) tubos cilíndricos, todos contendo em seus interiores Cloridrato de cocaína, perfazendo peso líquido total de 48g (quarenta e oito gramas), conforme laudo de exame de entorpecente (index 13) e auto de apreensão (index 09).

Por ocasião dos fatos, policiais militares estavam em patrulhamento, quando viram o denunciado trafegando em uma bicicleta, em atitude suspeita.

Ao se aproximarem, o denunciado tentou se evadir do local. Os policiais o perseguiram e conseguiram detê-lo.

Em revista pessoal, encontraram, na bermuda do denunciado, o material acima descrito.

Assim agindo, o denunciado está incurso nas penas do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/06.”

[...]

Com relação à atuação dos agentes públicos, nota-se que a apreensão se deu em razão do fiel cumprimento da atividade de policiamento ostensivo a eles atribuída, nos exatos termos do artigo 144 da Constituição Federal.

[...]

No caso, conforme se depreende da análise dos depoimentos policiais prestados na Delegacia de Polícia e posteriormente confirmado em juízo, a abordagem se deu em razão das circunstâncias, tendo em vista que o apelante ficou nervoso ao avistar os policiais e tentou, sem sucesso, empreender fuga.

Ao que se nota, portanto, a busca pessoal empreendida foi evidentemente precedida de fundadas razões. Isso porque o paciente fugiu ao avistar a viatura, levantando suspeitas de que pudesse estar envolvido em atividade criminosa, o que foi confirmado pela apreensão das drogas que portava.

A propósito, nesse sentido, seguem precedentes do Supremo Tribunal Federal, inclusive derivados de julgamento por seu Órgão Pleno (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. ALEGADA ILICITUDE DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA APTA A JUSTIFICAR A ATUAÇÃO POLICIAL. DECISÃO RECORRIDA AMPARADA EM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA CORTE. REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na espécie, os policiais foram informados pela vizinha do recorrente de que teria sido ameaçada com utilização de arma de fogo e, quando o abordaram na saída do portão da residência, logo encontraram entorpecentes em seu poder por “trazer consigo 4 (quatro) porções de maconha e manter em depósito 07 (sete) porções de maconha, totalizando 720 g (setecentos e vinte gramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”.

2. Sobre a abordagem policial em via pública, anoto que a Suprema Corte já teve oportunidade de reconhecer a licitude das provas derivadas da busca pessoal: “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC nº 229.514-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23/10/23).

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(ARE n. 1.493.272-AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, § 1º, IV, DA LEI 10.826/2003). BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. A atitude suspeita do acusado e a fuga para o interior de sua residência ao perceber a presença dos policiais, que se deslocaram até a região após o recebimento de denúncia anônima acerca da prática delituosa, evidenciam a existência de justa causa para o ingresso domiciliar, que resultou na apreensão de “um revólver, marca Rossi, calibre 38, com numeração suprimida, e duas munições calibre 38 intactos”.

3. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(RE n. 1.459.386-AgR, Relator: Ministro Cristiano Zanin, Relator p/ Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 25/3/2024, DJe de 9/5/2024.)

Ademais, a desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal de origem implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com o rito sumário do habeas corpus.

Nesse sentido, extraem-se os seguintes precedentes desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ENTORPECENTES E BALANÇA DE PRECISÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FUGA POR PARTE DO RÉU. MANTIDA A DECISÃO POR AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA BUSCA PESSOAL E ENTRADA NO DOMICÍLIO.

1. Não obstante a defesa alegue que não houve a suposta fuga, não há como os fatos serem reexaminados, em sede de habeas corpus, por demandar a análise do conjunto de provas, o que se mostra inviável.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 910.729/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE DA REVISTA PESSOAL E DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. SIUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. DENÚNCIAS PRÉVIAS. ENTRADA FRANQUEADA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. DIREITO AO SILÊNCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - No caso concreto, a abordagem foi realizada após os policiais receberem denúncias pormenorizadas que indicavam que o agravante estaria em determinada praça para entregar uma porção da droga que comercializava, tudo o que foi comprovado na abordagem e também confirmado pelas declarações iniciais do próprio e de sua namorada. Assim, a abordagem policial como um todo, se mostrou escorreita.

III - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações com necessidade de amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

IV - A tese de ofensa ao direito ao silêncio deixou de ser apreciada porque foi invocada em indevida supressão de instância.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 792.533/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES