0330988-63.2026.3.00.0000

HC 1119694/SP (2026/0330988-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:CAUE HENRIQUE DA COSTA OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CAUÊ HENRIQUE DA COSTA OLIVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1507692-14.2025.8.26.0385).

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, tendo sido-lhe assegurado o direito de apelar em liberdade (e-STJ fls. 188/189).

A defesa interpôs apelação alegando nulidade da abordagem e da busca pessoal, por ausência de fundada suspeita, e pleiteando absolvição por insuficiência probatória (art. 386, VII, do CPP). Subsidiariamente, requereu a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), em seu patamar máximo, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a isenção de custas processuais (e-STJ fls. 20/21).

O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 17/19):

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA ABORDAGEM E DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECÍFICA, PREVIAMENTE CORROBORADA POR INVESTIGAÇÃO EM CURSO E POR ELEMENTOS CONCRETOS OBSERVADOS NO LOCAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. PROVA LÍCITA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DA PROVA POLICIAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. COCAÍNA FRACIONADA EM 31 EPPENDORFS, LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO, DISPENSA DO MATERIAL AO AVISTAR A VIATURA E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE MERCANCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PENA REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ATOS INFRACIONAIS E INVESTIGAÇÕES PRETÉRITAS CONSIDERADOS APENAS COMO DADOS CONTEXTUAIS, SEM VALORAÇÃO COMO REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame: Cauê Henrique da Costa Oliveira foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias- multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. II. Questão em Discussão: Consiste em: (i) definir se a abordagem policial e a busca pessoal foram realizadas com observância dos requisitos legais da fundada suspeita; (ii) estabelecer se a prova produzida é suficiente para demonstrar a autoria e a destinação mercantil dos entorpecentes; (iii) determinar se é cabível a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal ou a incidência da minorante do tráfico privilegiado; e (iv) verificar a correção da dosimetria da pena, do regime prisional fixado e dos demais consectários da condenação. III. Razões de Decidir: A abordagem policial e a busca pessoal revelam-se legítimas, porquanto lastreadas em fundada suspeita devidamente demonstrada nos autos. A denúncia anônima continha informações específicas acerca do local da traficância, bem como das características físicas e das vestimentas do suspeito, sendo ainda corroborada por investigação policial em andamento sobre o comércio ilícito de entorpecentes na região. Ao chegarem ao local indicado, os agentes identificaram o acusado trajando as vestes descritas e observaram comportamento indicativo de ocultação ou dispensa de objeto ao notar a aproximação da viatura policial. A posterior localização de 31 eppendorfs de cocaína precisamente no ponto para onde o réu se dirigiu reforça a verossimilhança das informações recebidas, confirmando a existência de fundada suspeita e legitimando, por conseguinte, a abordagem e a busca pessoal, afastando qualquer alegação de ilicitude da prova. Os depoimentos dos policiais civis mostraram-se coerentes, harmônicos e foram prestados sob o crivo do contraditório, constituindo meio de prova idôneo para fundamentar a condenação. A versão defensiva de flagrante forjado não encontra respaldo em qualquer elemento probatório e não evidencia perseguição, animosidade ou motivo concreto para eventual incriminação indevida. A quantidade de droga apreendida, seu acondicionamento em porções individualizadas, o local conhecido pela intensa traficância, a apreensão de dinheiro em espécie e as circunstâncias da prisão demonstram a finalidade mercantil da substância. A aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 exige dúvida razoável quanto à destinação da droga, circunstância inexistente no caso concreto. A natureza da cocaína e o fracionamento da substância em diversas porções justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A circunstância atenuante da menoridade relativa foi devidamente considerada na segunda fase da dosimetria, tendo a pena sido fixada no mínimo legal. Os atos infracionais anteriores análogos ao tráfico de drogas, praticados em período próximo aos fatos, aliados aos demais elementos produzidos nos autos, evidenciam dedicação à atividade criminosa e afastam a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. A existência de circunstância judicial desfavorável, a natureza e a quantidade da droga apreendida e os elementos reveladores de dedicação à atividade criminosa justificam a manutenção do regime inicial fechado. A análise da alegada hipossuficiência econômica para fins de gratuidade ou suspensão da exigibilidade das custas deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal. IV. Dispositivo e Tese: Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A abordagem policial fundada em denúncia específica, corroborada por investigação prévia e por elementos observados no local, atende aos requisitos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP. 2. Os depoimentos de policiais civis prestados em juízo constituem prova idônea para fundamentar condenação quando coerentes e não infirmados por elementos concretos em sentido contrário. 3. A apreensão de droga fracionada para venda, associada às circunstâncias do flagrante, demonstra a finalidade mercantil e afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 4. A natureza e a quantidade da substância entorpecente autorizam a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. 5. Atos infracionais anteriores, analisados em conjunto com as circunstâncias concretas do caso, podem evidenciar dedicação à atividade criminosa e afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Legislação Citada: CPP, arts. 3º, 240, §2º, 244 e 386, VII; CP, arts. 33, §3º, 44, 59 e 77; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, e 42; CPC, art. 98, §3º. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.06.2021, DJe 28.06.2021; STJ, AgRg no REsp 1.922.590/PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 19.09.2022; STJ, AgRg no HC 633.413/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 03.08.2021, DJe 12.08.2021; STJ, AgRg no HC 690.756/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 26.10.2021, DJe 03.11.2021; STJ, AgRg no AREsp 1.506.466/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05.09.2019; TJSP, Apelação Criminal nº 1500118-10.2025.8.26.0103, Rel. Airton Vieira, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. 24.11.2025; TJSP, Apelação Criminal nº 1502547-30.2023.8.26.0196, Rel. Hugo Maranzano, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. 19.04.2024; TJSP, Apelação Criminal nº 1500552-24.2020.8.26.0604, Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. 12.12.2023; TJSP, Apelação nº 0002411-57.2015.8.26.0271, Rel. Sérgio Ribas, 8ª Câmara Criminal, j. 10.05.2018.

No presente writ, a defesa alega ilegalidade na dosimetria, afirmando que o paciente, primário e de bons antecedentes, faz jus ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), afastado indevidamente com fundamento em atos infracionais pretéritos, investigação em curso e denúncia anônima (e-STJ fls. 2/12).

Aduz que a imposição do regime inicial fechado assentou-se na gravidade abstrata do delito e em bis in idem, em contrariedade às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ (e-STJ fls. 11/12). Sustenta, ademais, que, aplicada a minorante no patamar máximo, a pena resultará inferior a 4 anos, impondo regime inicial aberto e substituição por restritivas de direitos (e-STJ fls. 4/12).

Requer a concessão da ordem para reconhecer o tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fl. 14). Pleiteia, ainda, medida liminar para suspender os efeitos do acórdão no tocante ao regime prisional, ou, subsidiariamente, a concessão de ofício, ante o alegado constrangimento ilegal (e-STJ fls. 13/15).

A decisão liminar indeferiu a medida de urgência (e-STJ fls. 302/305).

O Ministério Público Federal, inicialmente, manifestou-se pela necessidade de dar ciência à autoridade coatora e de solicitar informações ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Juízo da 1ª Vara de Registro/SP, em atenção aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade dos atos processuais, sugerindo, após, a abertura de vista ao MPF para nova manifestação (e-STJ fls. 307/310).

Em parecer subsequente, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, por se tratar de impetração substitutiva de recurso especial e por ausência de competência originária para processamento e julgamento do writ nas hipóteses em que cabe a via recursal adequada. Assentou não ser cabível, sequer de ofício, a concessão de ordem quando o Tribunal não dispõe de competência para o conhecimento, reafirmando a necessidade de racionalização do uso do habeas corpus segundo o sistema recursal constitucional. Concluiu pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 382/388).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Compreende-se, inicialmente, a alegação defensiva de que o paciente faria jus à incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como à fixação de regime inicial menos gravoso e à substituição da pena por restritivas de direitos, ao argumento de que o afastamento da minorante teria se baseado indevidamente em atos infracionais pretéritos, investigação em curso e denúncia anônima. Para o adequado exame, recuperam-se, em ordem cronológica, as fundamentações das instâncias ordinárias.

Na sentença, ao realizar a dosimetria e justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, o magistrado consignou o seguinte (e-STJ fls. 187/188):

“Fica claro, portanto, que o réu estava traficando no local, tal como já fazia desde outrora, como a investigação revelou. Na mesma medida, também não merece acolhida, respeitosamente, a tese da Defesa de que o material ilícito foi ‘plantado’ no local. A versão é desprovida de qualquer suporte e se baseia numa premissa inverídica e numa catilinária injusta aos agentes da força pública.

Por fim, cabe ressaltar que não se deve aplicar o art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, vez que não preenchidos os pressupostos subjetivos para tanto, respeitado o entendimento da Douta Defensora. Isso porque a investigação revelou que o acusado estava mancomunado com outros indivíduos no tráfico, sendo que traficava com frequência, conforme bem destacou o Parquet, chegando a exibir grandes somas de dinheiro. A habitualidade no tráfico afasta a aplicação da benesse, em especial ao acusado que já se encontrava envolvido com a traficância desde a adolescência.

III – DISPOSITIVO: Diante de todo o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva para condenar o réu CAUÊ HENRIQUE DA COSTA OLIVEIRA, às penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Posto isso, passo à dosimetria da pena. […] Preponderando circunstâncias subjetivas desfavoráveis ao acusado, mormente pela quantidade de droga apreendida, aplico-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa […]. Presente a atenuante da menoridade relativa […], pelo que reduzo a pena ao mínimo legal. […] Não existem circunstâncias modificadoras. Pena Definitiva: Destarte, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicialmente FECHADO […]. Substituição: Incabível pelo não preenchimento dos pressupostos legais (pena superior a 4 (quatro) anos) (art. 33, §4º da Lei 11.343/06).”

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao negar provimento à apelação, manteve integralmente a condenação e a moldura sancionatória, destacando, no ponto, as razões para validar a abordagem policial, a prova e afastar a desclassificação, bem como para conservar a elevação moderada da pena-base com base no art. 42 da Lei de Drogas e indeferir a incidência do redutor do § 4º do art. 33, à luz de elementos concretos de dedicação à atividade criminosa. Assim ementou e fundamentou (e-STJ fls. 18/19 e 33/35):

“II. Questão em Discussão: Consiste em: (i) definir se a abordagem policial e a busca pessoal foram realizadas com observância dos requisitos legais da fundada suspeita; (ii) estabelecer se a prova produzida é suficiente para demonstrar a autoria e a destinação mercantil dos entorpecentes; (iii) determinar se é cabível a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal ou a incidência da minorante do tráfico privilegiado; e (iv) verificar a correção da dosimetria da pena, do regime prisional fixado e dos demais consectários da condenação.

III. Razões de Decidir: A abordagem policial e a busca pessoal revelam-se legítimas, porquanto lastreadas em fundada suspeita devidamente demonstrada nos autos. […] A posterior localização de 31 eppendorfs de cocaína precisamente no ponto para onde o réu se dirigiu reforça a verossimilhança das informações recebidas […]. […] A natureza da cocaína e o fracionamento da substância em diversas porções justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. […] Os atos infracionais anteriores análogos ao tráfico de drogas, praticados em período próximo aos fatos, aliados aos demais elementos produzidos nos autos, evidenciam dedicação à atividade criminosa e afastam a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. […] A existência de circunstância judicial desfavorável, a natureza e a quantidade da droga apreendida e os elementos reveladores de dedicação à atividade criminosa justificam a manutenção do regime inicial fechado.”

“Na derradeira etapa, corretamente afastado o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, tendo em vista a dedicação do apelante à atividade criminosa. […] No caso concreto, há elementos que, analisados em conjunto, revelam envolvimento do acusado com a atividade de traficância para além de situação isolada ou eventual. Os policiais relataram investigação em curso sobre o ponto conhecido como ‘biqueira da reta’, mencionaram que o acusado já era conhecido naquele contexto, noticiaram fotografias relacionadas ao ponto de tráfico e afirmaram que o réu atuaria no local com outros indivíduos. Soma-se a isso a própria declaração judicial do apelante de que havia traficado quando adolescente, embora tenha afirmado ter cessado tal prática. […] Tais elementos […] afastam a conclusão de que se tratava de traficante ocasional, destinatário da causa especial de diminuição. […] Quanto ao rigor carcerário, […] revela-se necessária a manutenção do regime fechado […]. Não há ofensa às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal nem à Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, pois a imposição do regime mais gravoso não decorre da gravidade abstrata do crime, mas de fundamentos concretos extraídos da dosimetria e das circunstâncias do caso.”

Superadas as transcrições, passa-se à análise da impetração.

As instâncias ordinárias enfrentaram de modo concreto as teses defensivas, validaram a abordagem e a prova, mantiveram a exasperação moderada da pena-base com fundamento na natureza e no fracionamento da cocaína (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), e afastaram a minorante do tráfico privilegiado com apoio em elementos específicos do caso - investigação em curso sobre o ponto conhecido como “biqueira da reta”, conhecimento prévio do agente naquele contexto, atuação com outros indivíduos e confissão judicial de envolvimento atividade pretérita no tráfico.

Rever esse entendimento, como pretende a Defesa, exigiria revolvimento de provas sobre a real extensão do envolvimento do paciente com a traficância, a dinâmica dos fatos e o significado das circunstâncias concretas que embasaram a conclusão sobre a dedicação criminosa, providência incompatível com o writ.

A orientação desta Corte é firme no sentido de que a modificação das premissas fáticas assentadas na origem para aplicar ou afastar o tráfico privilegiado reclama reexame probatório, inviável nesta sede. A propósito: AgRg no HC n. 782.270/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023 (quanto à inviabilidade de reconhecer o redutor ante a conclusão das instâncias sobre dedicação a atividades criminosas, demandando revolvimento fático-probatório).

Ainda nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ÓBICES SUMULARES (SÚMULAS 7 E 83/STJ). TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INSIGNIFICÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial, mantendo a incidência das Súmulas 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Fato relevante. O agravante sustenta a não incidência dos óbices sumulares por se tratar de revaloração jurídica de fatos incontroversos, pleiteando: (i) absolvição por insuficiência de provas e aplicação do in dubio pro reo; (ii) desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/2006; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (iv) aplicação do princípio da insignificância em razão da quantidade ínfima de 0,23 g de crack, com analogia a precedentes sobre posse de pequena quantidade de munições sem arma de fogo.

3. As decisões anteriores. A decisão monocrática: (i) afastou a insignificância no crime de tráfico, por ser delito de perigo abstrato e por ausência dos vetores exigidos para sua incidência;

(ii) apontou robustez do conjunto probatório (auto de prisão em flagrante, laudos, depoimentos policiais sobre transação com usuária, apreensão de porção de crack com a usuária, dinheiro com o agente, resquícios de crack e lâmina de fracionamento na residência, menções de monitoramento e notícia de atuação em organização criminosa); (iii) destacou a necessidade de impugnação dialética específica do óbice da Súmula 7/STJ; e (iv) manteve o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por fundamentos das instâncias ordinárias quanto à dedicação a atividades criminosas e a indícios de atuação organizada, sendo inviável a revisão em sede especial por demandar revolvimento fático-probatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se: (i) incidem as Súmulas 7 e 83/STJ quando as pretensões recursais (absolvição, desclassificação e afastamento/ reconhecimento de minorantes) demandam reexame do acervo probatório; (ii) é possível aplicar o princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas, inclusive quando apreendida quantidade ínfima; e (iii) é possível reconhecer o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 diante dos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A pretensão de absolvição por insuficiência de provas, de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 ou de revisão do afastamento da minorante exige reexame do conjunto fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Quando o acórdão recorrido está em consonância com a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, incide a Súmula 83/STJ, obstando o conhecimento do recurso especial.

7. O depoimento de policiais colhido em juízo, quando harmônico e sem máculas apontadas, é meio idôneo para a condenação; a materialidade do tráfico não depende de apreensão de droga em posse direta do agente.

8. O princípio da insignificância não se aplica ao crime de tráfico de drogas, delito de perigo abstrato, sendo irrelevante, para esse fim, a quantidade de entorpecente apreendida; a analogia com precedentes sobre pequena quantidade de munições sem arma não se transfere ao tráfico de drogas.

9. A negativa do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não pode se apoiar em elementos precários; no caso, o afastamento foi fundado em elementos concretos pelas instâncias ordinárias, e sua revisão demandaria revolvimento probatório, inviável na via especial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Resultado do Julgamento: Agravo desprovido.

Dispositivos relevantes citados:

Lei 11.343/2006, art. 28; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula 7/STJ; Súmula 83/STJ.

Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 1.906.277/SC; STJ, AgRg nos EDcl no EREsp 1.955.005/SC; STJ, AREsp 2.295.396/MG; STJ, HC 695.249/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 03.11.2021; STJ, AREsp 2.091.852/DF, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, DJe 30.09.2022; STJ, REsp 1.977.027/PR (repetitivo); STJ, HC 901.723/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15.08.2024 (AgRg no AREsp n. 3.013.966/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/8/2026, DJEN de 13/8/2026.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. TEMA 506/STF. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental contra decisão da Presidência que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado de condenação transitada em julgado. Agravante condenado definitivamente pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.

2. Fato relevante. A Defesa pleiteia: (i) absolvição à luz do Tema 506/STF, diante da apreensão de 11,2 g de cannabis; (ii) reconhecimento de insuficiência dos depoimentos policiais para sustentar a condenação; e, subsidiariamente, (iii) aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução de 2/3, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos.

3. As decisões anteriores. A Corte local julgou improcedente a revisão criminal, mantendo a condenação por tráfico com base em conjunto probatório robusto (confissão detalhada na fase policial, relatos policiais, autos de flagrante, exibição e apreensão, laudo toxicológico e mensagens de WhatsApp pretéritas alusivas à traficância). Afastou o tráfico privilegiado em razão de dedicação a atividades criminosas e fixou o regime inicial fechado com fundamento na habitualidade delitiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. HÁ quatro questões em discussão: (i) saber se, à luz do Tema 506/STF e da quantidade apreendida, é possível desclassificar a condenação para conduta de usuário e absolver o Agravante; (ii) saber se há suporte probatório suficiente para manter a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; (iii) saber se é cabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e (iv) saber se o regime prisional pode ser abrandado para o semiaberto, consideradas a pena de 5 anos, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é conhecido na ausência de manifesta ilegalidade no ato impugnado.

6. A desclassificação para uso próprio é inviável, pois o acervo probatório é robusto e coeso, composto por confissão detalhada na fase policial, depoimentos policiais firmes, autos de flagrante e de apreensão, laudo toxicológico e mensagens pretéritas de WhatsApp alusivas à traficância, suficientes para manter a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

7. A revisão criminal não se presta ao reexame do conjunto fático-probatório quando ausente contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos (CPP, art. 621, I).

8. O redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) permanece afastado, diante de elementos concretos que evidenciam dedicação a atividades criminosas e habitualidade delitiva, reveladas por mensagens pretéritas e demais dados dos autos.

9. O regime inicial fechado é inadequado no caso, devendo ser fixado o semiaberto, pois a pena definitiva é de 5 anos de reclusão, o Agravante é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis, impondo-se observância ao art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal e exigindo fundamentação concreta para agravar o regime.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Resultado do Julgamento: Agravo parcialmente provido para estabelecer o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena reclusiva, mantidas a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e a negativa do redutor do tráfico privilegiado.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio somente é conhecido diante de manifesta ilegalidade no ato impugnado. 2. A revisão criminal não pode ser utilizada como nova apelação para mero reexame de fatos e provas, ausente afronta ao texto da lei penal ou à evidência dos autos. 3. A dedicação a atividades criminosas afasta a aplicação do redutor do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Com pena definitiva de 5 anos, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial semiaberto é o adequado, sendo vedada a fixação de regime mais

gravoso sem fundamentação concreta. Dispositivos relevantes citados:

Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; CP, art. 33, § 2º, "b", e § 3º; CPP, art. 621, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 206.847/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25.02.2016.

(AgRg no HC n. 1.091.524/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/8/2026, DJEN de 13/8/2026.)

Quanto ao regime inicial, verifica-se que a quantidade de droga apreendida foi fundamento utilizado para exasperar a pena-bas e justificar a fixação de regime inicial mais gravoso.

Com efeito, o aumento da pena-base em razão da natureza, da quantidade e da variedade de droga apreendida está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com a jurisprudência firmada nesta Corte acerca do tema.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA E CRACK. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. ANTECEDENTES. FRAÇÃO. 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. O aumento da pena-base do paciente em razão da natureza da droga apreendida (cocaína e crack) está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

3. No que diz respeito aos antecedentes, o aumento foi de 1/6, não 1/3, com fundamento em condenação anterior transitada em julgado, em conformidade com o disposto no art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido: HC 524.452/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/9/2019.

4. Habeas corpus não conhecido (HC 539.623/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 28/11/2019).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. PRISÃO DOMICILIAR. PERDA DE OBJETO. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida - 3 tijolos de cocaína (2.984,10 g) - para estabelecer a sanção básica em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.

4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

5. Concluído pela instância antecedente, com fundamento na quantia de droga apreendida, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que a paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

6. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.

7. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

8. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

9. O pedido de prisão domiciliar está superado, uma vez que deferido pelo Juízo de primeiro grau.

10. Habeas corpus não conhecido (HC 529.831/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, na fixação da pena deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

3. Na hipótese, foram considerados elementos concretos - a quantidade e a natureza da droga apreendida - para agravar a reprimenda em 1/5 (um quinto) na primeira fase da dosimetria, evidenciando que o aresto objurgado está em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 1553085/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 13/12/2019).

No caso, porém, a despeito de válido o entendimento esposado pela Corte local, a quantidade de droga apreendida (32, 42 gramas de cocaína - e-STJ fl. 24) o que justifica o afastamento da valoração negativa do referido vetor, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal.

Assim, tendo em vista as parâmetros usualmente utilizados por esta Corte, a apreensão da referida quantidade de droga não é fundamento suficiente para, por si só, valorar negativamente as circunstâncias do delito.

Nos exatos termos do referido entendimento, destaco o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.

2. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Precedentes também do Supremo Tribunal Federal. No entanto, no caso específico dos autos, os processos pela prática de atos infracionais existentes em desfavor do paciente, além de serem relativamente antigos, não interferem na compreensão de que se está diante de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional, notadamente quando verificado que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas.

3. Tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3 em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.

11.343/2006.

5. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

6. A favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.

7. Ordem concedida, para: a) reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, diminuir a sua sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto;

d) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, com base nas particularidades do caso concreto (HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Deve-se, assim, afastar a exasperação da pena-base quanto ao ponto.

Seguindo tal entendimento, quanto ao regime prisional, indicam os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

No caso, aplicada a pena-base no mínimo legal e ausência a gravidade concreta da conduta, pelo fato de que a quantidade de drogas não é exorbitante a ponto de justificar a aplicação do regime inicial mais gravoso, deve ser conferido ao paciente o regime inicial semiaberto, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional inicialmente semiaberto.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA