0331139-63.2025.3.00.0000

HC 1031685/CE (2025/0331139-6)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:RILSON DE ALBUQUERQUE VICTOR JUNIORADVOGADO:RILSON DE ALBUQUERQUE VICTOR JÚNIOR - PE030103IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁPACIENTE:IGOR AUGUSTO SABINO DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de IGOR AUGUSTO SABINO DE OLIVEIRA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Consta que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 dias-multa, como incurso em conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

O Tribunal local conheceu parcialmente a revisão criminal e, na extensão, improcedente, conforme a seguinte ementa:

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO POR CONFIGURAR MERA REDISCUSSÃO DE TESE JÁ ENFRENTADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. NULIDADE POR SUPOSTA DEVASSA DE APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE. EXTRAÇÃO DEVIDAMENTE AUTORIZADA JUDICIALMENTE. REVISÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE COGNOSCÍVEL, JULGADA IMPROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão Criminal ajuizada por condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), com pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pleiteando a desclassificação para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) e a nulidade da prova obtida mediante acesso a dados de aparelho celular sem autorização judicial. O requerente fundamenta seu pedido no Tema 506 do STF, alegando que a posse de 23g (vinte e três gramas) de maconha justificaria a presunção de usuário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do requerente deve ser desclassificada de tráfico para posse para consumo próprio, com base no Tema 506 do STF; e (ii) verificar a nulidade da prova obtida por suposta devassa de aparelho celular sem autorização judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A revisão criminal tem caráter excepcional e não se presta à rediscussão do mérito da condenação transitada em julgado, salvo se demonstrado erro judiciário manifesto, o que não se verifica no caso. 4. O pedido de desclassificação para uso pessoal não é conhecido, pois busca a mera reavaliação de tese já expressamente analisada e afastada na sentença condenatória transitada em julgado, o que é vedado na via revisional. 5. Ainda que se superasse o óbice do conhecimento, a presunção relativa de usuário estabelecida no Tema 506 do STF (RE 635659) não se aplica quando houver elementos que indiquem mercancia, como diálogos evidentes de venda de drogas. No caso concreto, a sentença condenatória destacou conversas no celular do requerente demonstrando comércio de entorpecentes. 6. A análise da tese de nulidade por devassa em aparelho celular revela inexistência de ilicitude, pois consta nos autos autorização judicial específica para acesso aos dados do dispositivo nos termos do art. 157, §2º, do CPP. 7. Eventual consulta prévia e informal dos dados pelos policiais, no momento da abordagem, não contaminou a prova principal, produzida por meio de procedimento técnico e regular, amparada na Teoria da Fonte Independente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Revisão criminal parcialmente conhecida e, na parte cognoscível, julgada improcedente. Teses de julgamento: 1. A revisão criminal não pode ser utilizada para reexaminar mérito de condenação transitada em julgado, salvo em hipóteses taxativas do art. 621 do CPP. 2. Não se conhece de pedido de desclassificação de tráfico para uso próprio quando este se limita a rediscutir tese já enfrentada na sentença condenatória. 3. A presunção relativa de usuário estabelecida pelo Tema 506 do STF não se aplica quando há elementos concretos que indiquem mercancia de drogas. 4. Prova obtida por meio de autorização judicial e procedimento técnico especializado configura fonte independente e afasta a nulidade decorrente de eventual acesso prévio irregular pelos agentes policiais.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 621, I; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659 (Tema 506); TJCE, Revisão Criminal nº 0637718-08.2021.8.06.0000, Rel. Desa. Lígia Andrade de Alencar Magalhães, Seção Criminal, j. 28.02.2022.

Nesta insurgência, a impetrante sustenta, em síntese, que a conduta deve ser considerada atípica diante do quantum de droga apreendido, conforme o Tema 506 do Supremo Tribunal Federal.

Alega, ainda, a nulidade da ação policial que acessou o conteúdo do celular do paciente, no momento da abordagem, sem que houvesse autorização judicial. Destaca que decisão judicial posterior autorizando a extração de dados do aparelho celular não afasta a nulidade decorrente do acesso indevido.

Requer, assim, a desclassificação da conduta do paciente conforme o Tema 506 do STF, com a absolvição do paciente da imputação do crime de tráfico, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da nulidade das provas oriundas do acesso indevido dos policiais aos dados do aparelho celular do paciente.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O STF sobre o Tema 506, julgado no RE n. 635.659/SP, de Relator Ministro Gilmar Mendes, assim decidiu:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a cr itérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário." (e-STJ, fls.

Cabe destacar que "[a] tese firmada pelo STF no Tema 506, que estabelece presunção de uso pessoal para a posse de até 40g de maconha, não é absoluta e deve ser analisada no contexto fático, o que, no caso, não favorece o paciente. (HC n. 855.156/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 10/2/2025.)

No caso concreto, o acórdão hostilizado afastou o porte de drogas para uso próprio, sob a seguinte motivação:

"No caso ora submetido à revisão, observa-se que as balizas fático-jurídicas se enquadram inequivocamente nas hipóteses que excepcionam a presunção relativa de usuário, haja vista, para além da quantidade diminuta da droga, os dados extraídos do aparelho telefônico do acusado (fls. 190-232) permitem inferir diálogos evidentes de venda de drogas que confirmaram o exercício da narcotraficância. Logo, inexiste erro judiciário flagrante a ser reconhecido de ofício." (e-STJ, fl. 15)

Do excerto acima reproduzido, extrai-se que as instâncias ordinárias ofertaram fundamentos concretos para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, pois foram extraídos dados do celular do paciente relativos a diálogos de venda de drogas, que confirmaram a mercancia. Dessa forma, a conduta perpetrada amolda-se ao delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas, afastando-se o mencionado tema.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e corrupção ativa, buscando a desclassificação do crime para porte de drogas para uso próprio, ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação por tráfico de drogas, com base em provas que indicam a prática de tráfico, incluindo a apreensão de drogas embaladas para venda e a tentativa de suborno a policiais.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para uso próprio, considerando as circunstâncias da apreensão e as provas apresentadas.

4. Outra questão em discussão é a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao paciente.

III. Razões de decidir

5. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível, pois as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico, como a forma de acondicionamento das drogas e a tentativa de suborno.

6. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício.

7. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos, sendo inviável a análise de alegações que demandem revolvimento do conjunto fático-probatório.

IV. Dispositivo e tese

8. Ordem não conhecida.

Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível quando as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente. 3. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos."

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 333.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020.

(HC n. 846.304/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Com relação à nulidade das provas decorrentes do acesso indevido dos policiais aos dados do aparelho celular do paciente, colhe-se do aresto impugnado:

"A esse respeito, observo que, diferentemente do alegado pelo revisionante, as provas utilizadas para firmar a condenação deste não foram as objeto de eventual devassa desprovida de autorização judicial, mas sim fruto de expressa autorização judicial de acesso e extração, em procedimento adequado, por meio de relatório técnico da polícia especializada (fls. 190-232), haja vista constar decisão, às fls. 50-51 dos autos originários, deferindo a representação de quebra do sigilo de dados formulado pelo MPCE sobre o telefone do acusado.

Salienta-se que eventual irregularidade decorrente do acesso não autorizado dos policiais, no momento da abordagem, não enseja a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, diante da existência de provas independentes as quais foram suficientes a fundamentar a condenação.

[...]

No caso ora submetido à revisão, observa-se que a apreensão do aparelho celular se deu, de forma regular, em virtude da prévia condição de flagrante, de maneira que a alegada devassa policial sobre seu conteúdo não foi utilizada, em momento algum, para subsidiar a condenação pelo delito de tráfico e a ilegalidade do referido ato configura-se como fonte independente.

Na verdade, prova absolutamente independente e legal, qual seja a extração do conteúdo do aparelho celular, em procedimento regular, mediante prévia autorização judicial (fls. 50-51 dos autos originários) com o consequente relatório técnico da polícia especializada (fls. 190-232), que forneceu os elementos probatórios utilizados para firmar a condenação.

Logo, as provas utilizadas para fundamentar a condenação foram advindas de procedimento legal precedido de expressa autorização judicial, razão pela qual são plenamente hígidas e absolutamente independentes de eventual irregularidade na fase de abordagem policial." (e-STJ, fls. 15-17)

Conforme se verifica, o Tribunal a quo destacou que a apreensão do aparelho celular do paciente ocorreu de forma regular no momento da prisão em flagrante, e ressaltou que os dados extraídos do aparelho foram feitos mediante prévia autorização judicial. Ademais, mencionou que a condenação lastreou-se nas provas advindas de procedimento legal precedido de autorização judicial, bem como do relatório técnico da polícia especializada.

Neste contexto, constatado pelo Tribunal de origem que a condenação baseou-se nas provas produzidas a partir de prévia autorização judicial, não se mostra possível a alteração deste entendimento por meio da estreita via do habeas corpus, por demandar incursão no acervo fático-probatório dos autos.

A propósito:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HOMICÍDIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PROVA ILÍCITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado como sucedâneo de recurso próprio, ressaltando a inadequação da via eleita e a ausência de flagrante ilegalidade para concessão da ordem de ofício. A parte agravante pleiteia o trancamento da ação penal em virtude de alegadas nulidades na busca pessoal e no acesso a dados de celular sem autorização judicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão:(i) verificar se o habeas corpus é via processual adequada para o trancamento da ação penal na fase inicial;(ii) analisar se a busca pessoal e o acesso ao celular do investigado configuram flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

4. O trancamento da ação penal é medida excepcional, cabível apenas quando inequívoca a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade do delito, circunstâncias ausentes no caso concreto.

5. A alegação de nulidade da busca pessoal realizada com base em denúncia anônima e suposta devassa ilícita de dados de celular demanda reexame de elementos fático-probatórios, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

6. No presente caso, a análise sobre eventual ilegalidade na busca pessoal ou no acesso ao celular deve ser feita na instrução probatória, sendo inviável o reconhecimento de nulidade flagrante de plano.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no HC n. 956.932/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025, grifou-se.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DE CELULAR. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA PENAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ELEVAÇÃO DA SANÇÃO EM 1/6 PARA CADA VETORIAL DESFAVORÁVEL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).

2. Na hipótese, o acesso ao celular do corréu se deu mediante prévia autorização judicial, como meio de se aprofundar as investigações acerca da prática criminosa, inclusive com o deferimento de compartilhamento de provas, em decorrência de sua prisão em flagrante. Para alterar o entendimento de que o acesso ao referido aparelho se deu após autorização judicial haveria necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

3. Segundo jurisprudência pacífica desta Corte Superior, não há ilegalidade na ausência de transcrição integral dos diálogos captados, por ausência de obrigatoriedade legal para tanto.

4. Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996.

5. Outrossim, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes.

6. Tendo as instâncias de origem concluído que os acusados infringiram o verbo nuclear "integrar", contido no preceito primário do art. 2º da Lei 12.850/2013, a pretendida absolvição dos réus, no ponto, demandaria reexame fático-probatório, incabível na via eleita (Súmula 7 do STJ).

7. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

8. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

9. No caso, a pena-base foi devidamente majorada em razão do modus operandi do delito, a revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de organização criminosa, tendo em vista que, além da associação contar com muito mais que 4 agentes, ser estruturada e com divisão de tarefas para a efetivação de delitos graves, o que por si só já caracteriza o delito, extrapola essas circunstâncias por se tratar de facção criminosa de alta periculosidade e amplamente conhecida - Primeiro Grupo Catarinense - PGC - cuja atuação se estende por todo território catarinense, com membros que atuam com violência exacerbada praticando diversas modalidades de crimes.

10. Não há direito subjetivo do réu ao emprego da fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, quanto à elevação da reprimenda básica.

11. A causa de aumento do emprego de arma de fogo foi devidamente evidenciada, pois, além de ser amplamente divulgada a circunstância de se tratar de organização criminosa fortemente armada, com notório poder bélico, o que, inclusive se pode ver durante as ondas de atentados protagonizados pelo PGC, o fato foi, ainda, comprovado pela prova oral produzida em Juízo, pelos relatórios das interceptações telefônicas e pela apreensão de arsenal bélico. Além do mais, não resta configurado bis in idem, uma vez que o fato de se tratar de organização criminosa armada excede a gravidade do grupo descrita para justificar a majoração da reprimenda na terceira fase da dosimetria, não se confundindo com os argumentos usados para aumentar a pena-base.

12. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.002.446/SC, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS