0331191-59.2025.3.00.0000

HC 1031701/SP (2025/0331191-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:ANDRESSA DE BARROS COSTAADVOGADO:ANDRESSA DE BARROS COSTA - SP422929IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:FABIO CIPRIANO DA COSTAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FABIO CIPRIANO DA COSTA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 504905-81.2024.8.26.0050, em que se deu "provimento ao recurso do Ministério Público para: 1- afastar o redutor do § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas, fixando as penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias- multa no mínimo legal, 2- fixar o regime fechado para início de cumprimento da pena de prisão, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida pelos próprios e jurídicos fundamentos" (e-STJ fl. 72).

No presente writ, a defesa requer (e-STJ fls. 8 e 12):

[...], preenchidos todos os requisitos supracitados (absoluta primariedade do recorrente, circunstâncias judiciais favoráveis e não haver prova de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas), requer-se a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 à razão máxima de 2/3 (dois terços).

[...]

[...] seja concedida liminarmente a ordem para que seja reformado o V. Acórdão, aplicando-se o edutor previsto sob pena de bis in idem, bem como alterando-se o regime inicial de cumprimento para o aberto, substituindo-se por pena restritiva de direitos, diante do preenchimento dos requisitos legais, expedindo-se o contramandado de prisão em favor do paciente. Ainda, requer seja, ao final, confirmada a liminar.

É, em síntese, o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

Na espécie, verifico flagrante ilegalidade a atrair a concessão do writ de ofício.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".

Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria.

Na espécie, entendo que a fração de 1/3 configura patamar adequado e proporcional à espécie, em vista da quantidade e natureza do entorpecente apreendido, como assentado na sentença, que tornou definitiva a pena em 3 anos e 8 meses de reclusão, a qual restabeleço.

Mantenho o regime inicial aberto e concedo a substituição da reprimenda por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da execução, em razão do quantum de pena, da primariedade do paciente e da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal.

Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos ora delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO