0331682-03.2024.3.00.0000

HC 942588/MA (2024/0331682-5)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃOPACIENTE:EDSON SILVA CASTROCORRÉU:MATIAS PEREIRA MACEDOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de EDSON SILVA CASTRO, sob a alegação de que o paciente sofre constrangimento ilegal por ato do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, na apelação n. 0000395-77.2019.8.10.0064.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 180, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 117 (cento e dezessete) dias-multa, no piso.

A Corte local deu parcial provimento ao apelo interposto pela Defesa para reduzir a reprimenda para 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa, no mínimo unitário legal.

Neste writ, sustenta a Defensoria Pública a nulidade porque quando da oitiva das testemunhas e do corréu o processo estava suspenso com relação ao paciente, de modo que nem ele nem a defesa técnica participaram na colheita da prova.

Subsidiariamente, defende que a conduta deve ser desclassificada para a modalidade culposa do delito, já que Edson alegou desconhecer a origem ilícita do bem. Alega que deve ser aplicado o perdão judicial ou a causa de diminuição de pena do art. 180, §5º, do CP.

Suscita que deve ser afastada a consideração da conduta social negativa do paciente a majorar a pena-base como circunstância judicial negativa porque foi reputado pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo como negativa tal circunstância porque o paciente é conhecido pela polícia e porque ele teria descumprido medidas cautelares.

Pede a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade decorrente da falta de defesa técnica. No mérito, busca a desclassificação para receptação culposa, por ausência de dolo, incidindo, inclusive, o perdão judicial ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 180, §5º, do CP, bem em como, a neutralização das circunstâncias conduta social e antecedentes, com diminuição da pena-base.

As informações foram prestadas (fls. 97/98).

O Ministério Público Federal propõe a denegação da ordem (fls. 113/122).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Informou o Tribunal de origem que em 29/08/2024 foi certificado que o acórdão que manteve a condenação do paciente transitou em julgado, de modo que este writ representa verdadeira revisão criminal travestida de habeas corpus.

A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, não conheço do habeas corpus.

No entanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade.

A Corte local afastou a alegação de nulidade na colheita da prova sob os seguintes fundamentos (fls. 24/36 - grifamos):

Inicialmente, o apelante pede a invalidade de todos os depoimentos, à exceção de seu próprio interrogatório, uma vez que o processo estava suspenso com relação ao apelante, razão por que não houve sua participação nem de sua Defesa técnica

Nesse particular, entendo que não assiste razão ao recorrente, uma vez que a defesa limitou-se a alegar que a oitiva das testemunhas e do correu seria inválida, sem apontar, objetivamente, quais teriam sido os prejuízos suportados pelo recorrente, e em que medida a sua participação na audiência poderia auxiliar a defesa naquele momento, não demonstrando a ocorrência dos danos efetivos que teriam sido por ele suportados, o que impede o reconhecimento da nulidade suscitada.

Segundo entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a realização de audiência de instrução sem a presença do acusado e da defesa é causa de nulidade relativa, cuja declaração depende de arguição oportuna e demonstração de efetivo prejuízo (AgRg nos E Dcl no AR Esp 1.365.782/SP, Rei. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019), o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Na espécie, foram adotadas medidas para garantir o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, inclusive tendo sido dado ao paciente a oportunidade de que apresentasse testemunhas em banca, o que não foi feito, e de confrontar os elementos da prova em seu interrogatório, não se verificando, portanto, teratologia ou patente ilegalidade.

Conforme reiteradamente tem decidido o STJ

no campo das nulidades no processo penal, seja relativa ou absoluta, o art. 563 do Código de Processo Penal institui o conhecido princípio pas de nullité sans grief segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie (AgRg no REsp n. 2.151.837/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.).

O Tribunal a quo afastou o pedido de desclassificação para a forma culposa porque:

...in casu, a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelos documentos policiais e por meio das informações reproduzidas em Juízo, as quais atestam que os objetos eram produto de crime de roubo.

A testemunha Matheus Serejo Pereira afirmou em seu depoimento na delegacia e em juízo, que havia vendido os produtos supramencionados ao denunciado EDSON pelo valor de R$ 80,00, sendo tal depoimento ratificado pelas testemunhas Daniel Maranhão Menezes, Franceildo Barbosa Paz, em juízo, policiais que participaram da diligência que culminou na prisão do réu, confirmando que encontraram os mencionados objetos em poder do acusado.

Por outro lado, não se afigura crível a versão dos Acusados de que não tinham ciência da origem ilícita da mercadoria. Isso porque, conforme provas coligidas aos autos, não existem notas fiscais, comprovantes de pagamento pela mercadoria e muito menos registro das mercadorias nos sistemas da empresa.

Desse modo, considerando que a mercadoria estava sob a posse do apelante, que não demonstrou a prova de origem lícita do bem ou de sua conduta alegadamente culposa, mantenho a condenação em relação ao crime de receptação (art. 180 do CP).

A negativa do pedido de desclassificação foi fundamentada pela Corte local e para rever o posicionamento das Instâncias Ordinárias sobre a capitulação jurídica do fato faz-se necessário acurado revolvimento de matéria probatória, expressamente impróprio em sede de habeas corpus.

Nesta direção, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que (grifamos):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AQUISIÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA REVENDA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO. ENTREGA INTERCEPTADA PELA DIVISÃO DE SEGURANÇA DO PRESÍDIO. TIPICIDADE. CONCURSO DE PESSOAS. ADESÃO SUBJETIVA EVIDENCIADA PELO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTRUÍDO AO LONGO DA AÇÃO PENAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A condenação definitiva do agravante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 fundou-se na constatação de seu comprometimento subjetivo com a pessoa para quem solicitou a entrega da droga com o propósito declarado de vender no interior do ambiente carcerário, fato que não se consumou apenas em razão de eficiente intervenção de segurança realizada durante a revista para ingresso de visitantes no estabelecimento prisional.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "[é] desnecessário, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. O simples ajuste de vontades sobre o objeto, por ocasião da encomenda da droga, basta para constituir a conduta abrangida pelo verbo 'adquirir'. Inconcebível se falar, por isso mesmo, em meros atos preparatórios" (HC n. 650.712/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).

3. É inviável a desconstituição da sentença penal condenatória transitada em julgado, porquanto eventual acolhimento da pretensão absolutória dependeria de amplo revolvimento de matéria fático-probatória, o que não é compatível com a estreita via processual do habeas corpus. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 863.886/SE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES DA SAÍDA TEMPORÁRIA. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS NO PAD. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior possui entendimento de que o descumprimento das condições para usufruto de saída temporária é apto a ensejar o reconhecimento de falta grave cometida pelo reeducando, nos termos dos arts. 50, II, da Lei de Execução Penal. Precedentes.

2. Revisar os elementos de prova para concluir pela atipicidade ou pela desclassificação da falta grave exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus, na qual não se admite dilação probatória.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 935.774/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)

O perdão judicial não foi aplicado porque, embora reconhecidos os bons antecedentes do paciente, o bem subtraído não foi tido como de pequeno valor sob o fundamento de que

...a depender da região, da situação das vítimas e outros fatores a serem analisados no caso concreto, entendo que o valor do salário- mínimo é, em muitas das hipóteses, a única forma de sobrevivência, e tudo que se tira do cidadão, mesmo que pareça ínfimo para a ótica de um, não o é para a ótica do desapossado que, muitas das vezes, não aufere sequer o malsinado mínimo em sua totalidade.

No mesmo vetor a sentença fundamentou que

...um bem, de até um salário-mínimo, retirado de um Defensor Público, não teria a mesma relevância jurídica quando comparado a outras pessoas que, pouco ou mal recebem por mês, seja como empregado ou autônomo e, muitas das vezes, como neste Município de Alcântara, com os menores índices de IDH e falta de oportunidades, nem se chega a alcançar, após um mês de labuta, à metade deste salário.

Neste panorama, não há teratologia ou patente ilegalidade a ser reconhecida, na medida em que as Instâncias Ordinárias fundamentaram que a não aplicação da causa de diminuição se deu em razão do valor da res furtiva e em atenção às particularidades do caso analisado pela Corte local.

Finalmente, a Corte de origem manteve a consideração da conduta social do paciente como negativa, a majorar a pena-base, porque ele já é conhecido no meio policial, pela prática de tráfico de drogas na cidade, tendo conduta voltada a prática delituosa. Além disso, o acusado apesar de ter recebido o benefício da suspensão condicional nos autos, teve a benesse revogada porque não cumpria as cautelares impostas.

O ato alvejado contém fundamentação concreta acerca da circunstância judicial negativa, indicativa de maior desvalor na conduta perpetrada, não havendo evidente ilegalidade a ser reparada por esta via.

Logo, por ser impróprio o habeas corpus para se impugnar acórdão proferido em sede de apelação, que manteve a condenação criminal do paciente, a impetração não deve ser conhecida, não se constatando patente e flagrante ilegalidade a dar ensejo à concessão da ordem, de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)