0331816-30.2024.3.00.0000

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Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS E RECURSOS PARA O STF

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (RECORRIDO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (RECORRIDO), 1. DAVID DOUGLAS DE CARVALHO (RECORRENTE)

Advogados

MAURICIO RICARDO DE ALMEIDA (OAB 381673/SP), ANDRÉ RICARDO DE LIMA DEVIDÉ (OAB 285379/SP)

"Da análise dos autos principais, verifica-se que o Paciente foi denunciado porque no dia 05 de agosto de 2024, por volta de 12h, na Rodovia SP 101, cidade de Rafard/SP, comarca de Capivari/SP, transportava, para inequívocos fins de entrega a consumo de terceiros, 91 (noventa e um) porções de cocaína, pesando 11,9g (onze gramas e nove decigramas) e 24 porções de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por maconha, pesando 15,8g (quinze gramas e oito decigramas), conforme laudo preliminar de 19/29.

Conforme narrado na inicial acusatória: 'o denunciado transportava 91 porções de cocaína e 24 porções de maconha, para exercer a espúria mercancia das drogas, pelo as mantinham fracionadas em invólucros plásticos, para futura venda no varejo, em evidente flagrante delito, por se tratar de crime permanente. E tanto isso é verdade, que GCMs de Porto Feliz iniciaram perseguição ao denunciado, após sinal de parada, que não foi respeitado, naquele município. Durante a fuga e perseguição, foi solicitado apoio da GCM de Capivari (direção tomada pelo denunciado), que aguardaram DAVID DOUGLAS DE CARVALHO na rodovia SP 101 Trevo de Rafard/SP, local em que foi feita a parada do automóvel. Feita a abordagem, foi identificado DAVID DOUGLAS DE CARVALHO, vulgo 'vico'- conhecido dos meios policiais, como 'patrão do Tráfico em Porto Feliz' (sic fls. 12/16). Em busca pessoal, nada foi encontrado.

Dentro do veículo, localizou-se dinheiro e um celular. Atrás do banco, em uma pochete, 91 pinos de cocaína e 24 porções de maconha. A quantidade das drogas, a forma de acondicionamento, bem como a conduta do denunciado, não deixa nenhuma dúvida acerca do narcotráfico'.

Pois bem. Não há que se falar em ilegalidade do flagrante pela atuação dos guardas municipais.

Em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 995, afastou-se a tese de ilegalidade na atuação dos Guardas Municipais, conforme pretendido pela Defesa:

[...]

Ademais, cabe dizer que, o efetivo cometimento do delito impede a alegada nulidade da atuação dos GCMs. Conforme o artigo 301 do CPP, qualquer do povo pode efetuar a prisão em flagrante.

Assim, a condição de guarda municipal não afasta essa permissão legal, que se encontra em conformidade com o artigo 5º, incisos LXI, da Constituição Federal.” (fls. 168/171).

De início, registra-se que a decisão ora agravada foi proferida em data anterior ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF que admitiu a constitucionalidade da atuação das guardas municipais em ações de segurança urbana.

Historicamente, alinho-me à compreensão deste Tribunal Superior no sentido de que as atribuições das Guardas Civis Municipais - GCMs devem ser interpretadas de maneira restritiva, respeitando a estrutura constitucional da segurança pública. No entanto, diante da recente decisão vinculante do STF, passo a reconhecer que os agentes das Guardas Municipais, por integrarem o Sistema Nacional de Segurança Pública, podem executar ações de segurança urbana, incluindo atividades de policiamento ostensivo.

No julgamento do Recurso Extraordinário 608.588 (Tema 656 da Repercussão Geral), o STF, por maioria (8x2), consolidou o entendimento de que é constitucional a atuação das guardas municipais em ações de segurança urbana, desde que respeitadas as competências dos demais órgãos de segurança pública. Essa decisão reforça a legalidade das ações preventivas realizadas pelos agentes da GCM, incluindo a realização de abordagens e buscas pessoais sempre que houver fundada suspeita.

Diante do exposto, e em respeito à decisão vinculante do STF, deve ser afastada a alegação de nulidade da prisão e da busca pessoal realizada pela Guarda Civil Municipal, pois tais atos foram praticados dentro da legalidade e no exercício legítimo das funções de segurança urbana atribuídas a essa corporação.

Por tais razões, com fundamento no art. 258, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, exerço o juízo de retratação no presente agravo regimental para revogar a decisão de fls. 201/214, afastando a ordem de habeas corpus concedida.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

A dinâmica delitiva foi assim explicitada no auto de prisão em flagrante:

"[...] que desempenhava suas funções de Guarda Civil na Município de Porto Feliz, em companhia do GC Monteiro, usando a VTR 725, e ao passar na rua Silvio B. Correa, Jardim Fortunato Fioravanti Agelieli, PORTO FELIZ, avistou o veiculo de placas HLV 1h70 e o relacionou com informações que estavam chegando a Guarda de que esse veiculo estaria transportando pessoas para embalar drogas na mata, motivo pelo qual resolveu abordá-lo; que o veículo está com películas que dificultaram a visualização de quantas estavam em seu interior; que foi acionado o sinal sonoro e luminoso da viatura com ordens dadas, mas o veiculo citado, uma picape strada, não obedeceu e saiu em fuga pela rodovia sentido ao município de Rafard; que ao trafegar pela rodovia Porto - Rafard, o motorista da strada acessou uma estrada de terras e tomou sentido a Tietê, sendo perseguido; que nas proximidades do bairro Sete Fogões, divisa dos municípios de Rafard e Tietê, o motorista jogou algo para fora do interior do carro que não foi possível voltar para apanhar; que a perseguição continuou e já próximo de Tietê, acessou uma outra vicinal com destino a Rafard; que ante a fuga foi solicitado apoio da guarda de Capivari e estes ficaram esperando na rodovia Sp 101- trevo de Rafard, o mesmo sentido que a strada havia tomado;que com o cerco das viaturas, a strada foi parada e em seu interior o motorista foi identificado como DAVID DOUGLAS DE CARVALHO, vulo "vico"- conhecido dos meios policiais como "patrão do Trafico em Porto Feliz; que em busca pessoal nada foi encontrado com o indiciado, mas no interior do veiculo foram encontrados dinheiro e celular que estavam em cima do banco; que em busca mais minuciosa, o GCM Monteiro encontrou atrás do banco, em uma pequena pochete/estojo, entorpecentes do tipo cocaína e maconha: 91 pinos de cocaína e 24 porções de maconha; que indagado acerca do que tinha arremessado quando fugia, disse que era um aparelho celular e que o tinha feito porque tinha muitos 'contatos'; que não encontraram esse aparelho, apesar de buscas terem s ido feitas; que indagado sobre as drogas, o indiciado respondeu que não sabia que tinha drogas no carro; que por esses fatos, deram voz de prisão ao indiciado e o conduziram ao pronto socorro e em seguida a delegacia, onde exibiu as drogas, o celular, o veiculo e a quantia em dinheiro, que foram apreendidos; que apresentou os fatos a autoridade e exibiu os objetos apreendidos; [...]" (fl. 14).

O Tribunal de origem entendeu pela legalidade da atuação da Guarda Municipal, asseverando:

"Da análise dos autos principais, verifica-se que o Paciente foi denunciado porque no dia 05 de agosto de 2024, por volta de 12h, na Rodovia SP 101, cidade de Rafard/SP, comarca de Capivari/SP, transportava, para inequívocos fins de entrega a consumo de terceiros, 91 (noventa e um) porções de cocaína, pesando 11,9g (onze gramas e nove decigramas) e 24 porções de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por maconha, pesando 15,8g (quinze gramas e oito decigramas), conforme laudo preliminar de 19/29.

Conforme narrado na inicial acusatória: 'o denunciado transportava 91 porções de cocaína e 24 porções de maconha, para exercer a espúria mercancia das drogas, pelo as mantinham fracionadas em invólucros plásticos, para futura venda no varejo, em evidente flagrante delito, por se tratar de crime permanente. E tanto isso é verdade, que GCMs de Porto Feliz iniciaram perseguição ao denunciado, após sinal de parada, que não foi respeitado, naquele município. Durante a fuga e perseguição, foi solicitado apoio da GCM de Capivari (direção tomada pelo denunciado), que aguardaram DAVID DOUGLAS DE CARVALHO na rodovia SP 101 Trevo de Rafard/SP, local em que foi feita a parada do automóvel. Feita a abordagem, foi identificado DAVID DOUGLAS DE CARVALHO, vulgo 'vico'- conhecido dos meios policiais, como 'patrão do Tráfico em Porto Feliz' (sic fls. 12/16). Em busca pessoal, nada foi encontrado.

Dentro do veículo, localizou-se dinheiro e um celular. Atrás do banco, em uma pochete, 91 pinos de cocaína e 24 porções de maconha. A quantidade das drogas, a forma de acondicionamento, bem como a conduta do denunciado, não deixa nenhuma dúvida acerca do narcotráfico'.

Pois bem. Não há que se falar em ilegalidade do flagrante pela atuação dos guardas municipais.

Em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 995, afastou-se a tese de ilegalidade na atuação dos Guardas Municipais, conforme pretendido pela Defesa:

[...]

Ademais, cabe dizer que, o efetivo cometimento do delito impede a alegada nulidade da atuação dos GCMs. Conforme o artigo 301 do CPP, qualquer do povo pode efetuar a prisão em flagrante.

Assim, a condição de guarda municipal não afasta essa permissão legal, que se encontra em conformidade com o artigo 5º, incisos LXI, da Constituição Federal.” (fls. 168/171).

Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 995/DF, Relator Ministro Alexandre de Morais, firmou o entendimento de que as Guardas Municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública, desempenhando relevante papel no combate à criminalidade, em especial a organizada e a violenta, que aflige a sociedade nos dias atuais, em comunhão de esforços com as Polícias Federal, Civis e Militares, além do Ministério Público e do Poder Judiciário.

A Lei n. 13.022/2014, que institui o Estatuto Geral das Guardas Municipais, estabelece que as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais, bem como a atuação preventiva para a proteção da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais.

Tão relevante que é o papel das Guardas Municipais no exercício das atividades relacionadas à Segurança Pública que a ADPF n. 995/DF foi julgada procedente, para declarar inconstitucionais todas as interpretações judiciais que as excluam do Sistema de Segurança Pública.

A propósito, confira-se o teor do referido julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E SEGURANÇA PÚBLICA. ART. 144, §8º, DA CONSTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS GUARDAS MUNICIPAIS COMO ÓRGÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA. LEGÍTIMA OPÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL AO INSTITUIR O SISTEMA ÚNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA (LEI N° 13.675/18). PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. É evidente a necessidade de união de esforços para o combate à criminalidade organizada e violenta, não se justificando, nos dias atuais da realidade brasileira, a atuação separada e estanque de cada uma das Polícias Federal, Civis e Militares e das Guardas Municipais; pois todas fazem parte do Sistema Único de Segurança Pública.

2. Essa nova perspectiva de atuação na área de segurança pública, fez com que o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 846.854/SP, reconhecesse que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, da CF).

3. O reconhecimento dessa posição institucional das Guardas Municipais possibilitou ao , com CONGRESO NACIONAL, em legítima opção legislativa, no § 7º do artigo 144 da Constituição Federal, editar a Lei nº 13.675, de 11/6/2018, na qual as Guardas Municipais são colocadas como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, § 1º, inciso VII).

4. O quadro normativo constitucional e jurisprudencial dessa SUPREMA CORTE em relação às Guardas Municipais permite concluir que se trata de órgão de segurança pública, integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP).

5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida e julgada procedente para, nos termos do artigo 144, §8º da CF, CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigo 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAL todas as interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.

(ADPF 995, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 28-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023.)

Partindo de tais premissas fixadas pelo Pretório Excelso, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, em análise mais acurada da matéria sobre a qual, em certos aspectos, a jurisprudência ainda não se estabilizou, fixou balizas da atuação das Guardas Municipais. A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:

HABEAS CORPUS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE NÃO SE EQUIPARA POR COMPLETO ÀS POLÍCIAS. ART. 301 DO CPP. FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras "polícias municipais".

2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual), o que não acontece com as guardas municipais. Fossem elas verdadeiras polícias, por certo também deveriam estar sujeitas ao controle externo do Parquet e do Poder Judiciário, em correições periódicas.

3. Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao prefeito local e insubmissa a qualquer controle correcional externo.

Ora, se mesmo no modelo de policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios brasileiros.

4. A exemplificar o patente desvirtuamento da atuação das guardas municipais na atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para "Polícia Municipal". Ademais, inúmeros municípios pelo país afora - alguns até mesmo de porte bastante diminuto - estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico e de alto poder letal. E, conforme demonstram diversas matérias jornalísticas, esse desvio de função vem sendo acompanhado pelo aumento da prática de abusos por guardas municipais.

5. O fato de as guardas municipais não haverem sido incluídas nos incisos do art. 144, caput, da CF não afasta a constatação de que elas exercem atividade de segurança pública. Isso, todavia, não significa que possam ter a mesma amplitude de atuação das polícias.

6. O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer em diversos julgados que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza (vide RE n. 846.854/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 7/2/2018 e ADC n. 38/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 18/5/2021), nunca as equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins.

7. O julgamento do AgR no MI n. 6.515/DF (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6/12/2018), apreciado em conjunto com os AgR nos MI n. 6.770/DF, 6.773/DF, 6.780/DF e 6.874/DF, de mesmo objeto, é exemplo claro disso. Para negar o pedido de concessão de aposentadoria especial aos integrantes das guardas municipais por equiparação às atividades de risco das polícias, afirmou-se que "a maior proximidade da atividade das guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo", compreensão reiterada pelo Plenário da Corte no ARE n. 1.215.727/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.057, DJe 29/8/2019). Nesse mesmo caminho foi o julgamento do AgR nos EDcl no AgR no RE n. 1.281.774/SP, no qual a Primeira Turma do STF asseverou que as guardas municipais não estão autorizadas a, ultrapassando os limites próprios de uma prisão em flagrante, "realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes" (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, DJe 13/6/2022).

8. Em 25/8/2023, o STF julgou procedente a ADPF n. 995 (Rel. Ministro Alexandre de Moraes) para "CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". Mais uma vez, a Corte reafirmou sua posição de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, mas, novamente, não lhes conferiu poderes idênticos aos dos órgãos policiais.

9. As teses ora sugeridas neste voto e antes assentadas no REsp n. 1.977.119/SP encontram respaldo e são plenamente consonantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, porque tanto naquele julgado quanto neste se admitiu expressamente que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza, ressalvado apenas que não têm a mesma amplitude de atuação das polícias, o que é amparado pela respeitada doutrina do próprio Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADC n. 38/DF e da ADPF n. 995, para quem a Constituição Federal facultou aos Municípios a "constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária" (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 940).

10. Os dois artigos de lei aos quais se deu interpretação conforme à Constituição na ADPF n. 995, aliás, confirmam essa compreensão: a) o art. 4º da Lei n. 13.022/2014 dispõe que "É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município"; b) o art. 9º da Lei n. 13.675/2018, por sua vez, estabelece que "É instituído o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), que tem como órgão central o Ministério Extraordinário da Segurança Pública e é integrado pelos órgãos de que trata o art. 144 da Constituição Federal, pelos agentes penitenciários, pelas guardas municipais e pelos demais integrantes estratégicos e operacionais, que atuarão nos limites de suas competências, de forma cooperativa, sistêmica e harmônica".

11. Cumpre lembrar, a propósito, que os bombeiros militares e os policiais penais, por exemplo, também integram o rol de órgãos de segurança pública previsto nos incisos do art. 144, caput, da Constituição, mas nem por isso se cogita que possam realizar atividades alheias às suas atribuições, como fazer patrulhamento ostensivo e revistar pessoas em via pública à procura de drogas. No mesmo sentido, cabe observar que, na ADI n. 6.621/TO (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23/6/2021), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o rol do art. 144, caput, da CF não é taxativo e que é constitucional a criação, por ato normativo estadual, de Superintendência de Polícia Científica (formada por agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos oficiais) como órgão de segurança pública não vinculado administrativamente à polícia civil. Não se concebe, porém, que o referido julgado autorize agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos a sair pelas ruas fazendo patrulhamento ostensivo e revistando indivíduos suspeitos.

12. Na fundamentação do voto do eminente relator da ADPF n. 995, ainda constou que: "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal. Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública". O referido trecho repete a redação dos incisos II e III do art. 5º do Estatuto das Guardas Municipais (Lei n. 13.022/2014), segundo os quais: "Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: [...] II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais.

13. Verifica-se, portanto, que, mesmo a proteção da população do município, embora se inclua nas atribuições das guardas municipais, deve respeitar as competências dos órgãos federais e estaduais e está vinculada ao contexto de utilização dos bens, serviços e instalações municipais, o que evidencia a total compatibili dade com a tese proposta no presente voto de que: "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários".

14. Não se pode confundir "poder de polícia" com "poder das polícias" ou "poder policial". "Poder de polícia" é conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2015, 158). JÁ o "poder das polícias" ou "poder policial", típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos. Dessa forma, o "poder das polícias" ou "poder policial" diz respeito a um específico aspecto do poder de polícia relacionado à repressão de crimes em geral pelos entes policiais, de modo que todo órgão policial exerce poder de polícia, mas nem todo poder de polícia é necessariamente exercido por um órgão policial.

15. Conquanto não sejam órgãos policiais propriamente ditos, as guardas municipais exercem poder de polícia e também algum poder policial residual e excepcional dentro dos limites de suas atribuições. A busca pessoal - medida coercitiva invasiva e direta - é exemplo desse poder, razão pela qual só pode ser realizada dentro do escopo de atuação da guarda municipal.

16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.

17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.

18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária.

19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento.

20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.

21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.

22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.

23. Ordem concedida para confirmar a liminar deferida e declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 1500093-71.2022.8.26.0080.

(HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023.)

Nesse contexto, não se descuida que as Guardas Municipais exercem efetivamente atividade de segurança pública, porém em amplitude diferente do que o fazem as Polícias Federal, Civil e Militar.

Importante relembrar a diferenciação entre o poder de polícia – decorrente da atividade estatal que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade individual em razão de interesse público, nos termos do art. 78 do Código Tributário Nacional – e o poder das polícias ou poder policial – caracterizado pela coercibilidade direta e possibilidade do emprego da força física para execução de seus atos.

Logo, chegou-se à conclusão de que as Guardas Municipais exercem poder de polícia e, em alguma medida, poder policial em situações excepcionais dentro de suas atribuições legais.

As medidas coercitivas e invasivas diretas, como a busca pessoal e atos de investigação, somente podem ser desempenhadas pelos agentes da Guarda Municipal quando estritamente relacionadas com a finalidade da corporação.

A realização de prisão em flagrante, por sua vez, é entendida como “uma medida de autodefesa da sociedade, consubstanciada na privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial (CF, art. 5º, LXI)” (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único – 8ª ed. rev., amp., e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 1027).

Não por outro motivo, o art. 301 do código de Processo Penal – CPP estabelece que qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Portanto, nas hipóteses de certeza visual e manifesta prática de crime, também os agentes da Guarda Municipal podem, de pronto, sem que o ato dependa diligências investigativas, efetuar a captura do autor do fato independentemente de ordem judicial, ainda que fora das hipóteses de atuação da instituição.

Não está implícito no poder de efetuar a captura de quem se encontra em flagrante delito o poder policial, por assim dizer, de realizar diligências investigativas próprias das polícias judiciárias e, em algum aspecto, militar. Destaque-se que é reiterada a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a posterior confirmação da situação de flagrância não convalida a busca realizada sem a justa causa.

Assim, “só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto”, nos termos do voto do relator, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, no julgamento do HC n. 830.530/SP.

No caso em análise, depreende-se dos autos que a atuação dos agentes da Guarda Municipal ocorreu sem que se pudesse, antes da prisão, verificar a situação de flagrante delito. Isso porque os guardas abordaram um veículo conduzido pelo paciente, referente ao qual receberam notícias de que estaria transportando indivíduos para embalar drogas na mata. Perseguiram o veículo e somente após o cerco das viaturas encontraram drogas no interior do automóvel.

Dentro de tal contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, inexorável a declaração de nulidade da atuação da guarda municipal em diligências investigativas e, consequentemente, dos elementos de prova colhidos no momento do flagrante.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS COM APOIO EM DENÚNCIA ANÔNIMA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não há controvérsia quanto à possibilidade de a guarda municipal realizar a prisão em flagrante. Ocorre que o flagrante, no caso destes autos, aconteceu depois de abordagem irregular, pois destituída de fundadas suspeitas da prática delitiva.

2. No caso, os guardas municipais atuaram como polícia investigativa e ostensiva, em flagrante desrespeito às suas atribuições constitucionais, uma vez que se apoiaram em "denúncia anônima" para abordar o paciente em via pública. Dessa forma, não há se falar que o paciente se encontrava em situação de flagrante delito.

Precedentes.

3. Assim, constata-se que as circunstâncias que antecederam a abordagem não se enquadram nos limites estabelecidos pela interpretação dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que tornam válidas as abordagens realizadas por guardas municipais.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 930.735/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL FEITA POR GUARDAS MUNICIPAIS. ATUAÇÃO INVESTIGATIVA. NULIDADE VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que a guarda municipal não pode exercer policiamento ostensivo ou atos investigatórios, na repreensão de práticas criminosas, sob pena de usurpação da função própria dos policiais militares. Conforme posto pelo art. 144, § 8º, da Constituição da República, embora a guarda municipal integre o sistema de segurança pública, sua atuação está adstrita à proteção dos bens, serviços e instalações do município, ressalvados, por óbvio, os casos de flagrante delito, uma vez que a qualquer do povo é possível prender quem esteja cometendo um crime.

2. No caso, a guarda municipal procedeu à revista pessoal após o nervosismo apresentado pela agravada, ao verificar a aproximação dos agentes de segurança. Logo, uma vez amparada a condenação exclusivamente em prova obtida de busca pessoal ilegal, impõe-se a absolvição da ré pela falta de comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.036/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não há controvérsia quanto à possibilidade de a guarda municipal realizar a prisão em flagrante. Ocorre que o flagrante, no caso destes autos, aconteceu depois de abordagem irregular, pois destituída de fundadas suspeitas. De fato, os contornos do crime só foram constatados depois da abordagem infundada, sem indícios prévios do delito, configurando-se atuação irregular.

2. Com efeito, toda a ação da guarda municipal se originou da verificação de susto de dois indivíduos ao avistarem a viatura, tendo eles se dirigido para o interior de uma residência. Então, foram seguidos pelos guardas que, ato contínuo, realizaram, neles e nos demais que se encontravam no local - onde estava a paciente - busca pessoal e domiciliar.

3. Assim, não se extrai da situação narrada elementos indiciários suficientes do cometimento de delito, ainda que permanente, que justifique a abordagem de pessoa por outra "qualquer do povo", condição à qual equivale o agente público que não se inclui entre os órgãos de segurança pública previstos no art. 144, caput, da Constituição Federal.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 937.853/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.)

Evidente, portanto, o constrangimento ilegal.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inc. XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a ilicitude das provas oriundas da busca pessoal e veicular e determinar o trancamento da ação penal proposta em desfavor do paciente.

Com a concessão da ordem, resta prejudicada a reconsideração da decisão de indeferimento do pedido liminar.

Publique-se.

Intimem-se.