HC 942468/MS (2024/0331866-7)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:MARCELO RODRIGUES DA CRUZADVOGADO:MARCELO RODRIGUES DA CRUZ - MS022427IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:EZEQUIEL DE SOUZA MATOSCORRÉU:FABIO ANDRADE SANTOS BENTOCORRÉU:NATHAN RAFHAEL MUNHOZINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de EZEQUIEL DE SOUZA MATOS, impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL na Apelação Criminal n. 0021861-63.2022.8.12.0001, assim ementado (fls. 915/917)
EZEQUIEL - APELAÇÃO CRIMINAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO RECEPTAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE – AFASTADA - MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE QUANTO AOS DELITOS DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E ART. 180, DO CP - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO COMPROVADAS ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – ABSOLVIÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO BENEFÍCIO – REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – INAPLICABILIDADE – QUANTUM DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – REDIMENSIONAMENTO – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INAPLICABILIDADE – DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. In casu, tratando-se de crimes de tráfico de drogas e receptação, infrações penais de natureza permanente, a consumação iniciou-se antes mesmo da atuação policial. Portanto, não há falar em violação de domicílio pelos policiais, pois a abordagem não foi aleatória, justificando-se pelo soma de fatores cuja situação fática leva à licitude da ação policial que desencadeou na prisão em flagrante dos Apelantes, o que leva também à licitude das provas angariadas no momento da apreensão.
II. Embora o Apelante negue veemente a prática do delito de tráfico de drogas, as provas produzidas durante a instrução processual demonstram o contrário, especialmente, com os depoimentos dos policiais que participaram das diligências, sendo incabível a absolvição pleiteada.
III. Impositiva a absolvição do Apelante quanto ao crime de associação para o tráfico diante da ausência de elementos suficientes para demonstrar a estabilidade do liame entre os agentes e a habitualidade da prática criminosa.
IV. Demonstrado o dolo na prática delitiva de receptação, bem como comprovada a autoria e a materialidade do delito, incabível se faz a absolvição do apelante, mantendo-se sua condenação pelo crime tipificado no art. 180, caput, do Código Penal.
V. O Apelante possui uma condenação com trânsito em julgado (autos n. 0000058-75.2016.8.12.0052 – 1ª Vara de Anastácio), inclusive, por receptação, de modo que a reincidência obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado.
VI. A considerável quantia apreendida de droga (84,9 Kg de maconha), explicitou a necessidade de uma maior reprovabilidade da conduta, de modo que a exasperação da valoração da circunstância judicial relativa à quantidade de droga foi idônea e cristalina, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
VII. Apesar da lei não estabelecer um patamar mínimo ou máximo de aumento por agravante, a jurisprudência e a doutrina majoritária posicionam-se no sentido de que o patamar de 1/6 é o mais pertinente para reconhecimento da agravante da reincidência.
VIII. Considerando o montante da pena definitivamente aplicada ao Apelante Ezequiel (09 anos e 04 meses de reclusão), mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal.Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o artigo 44, inciso I, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada obstrui a aplicação deste benefício.
IV. O pleito de aplicação da detração penal é matéria afeta ao Juízo da Execução, nos termos do art. 65, III, "c", da Lei de Execuções Penais. X. Em parte contra o parecer, recurso parcialmente provido.
NATHAN - APELAÇÃO CRIMINAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO RECEPTAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE – AFASTADA - MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE QUANTO AO DELITO DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO COMPROVADAS ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – ABSOLVIÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO BENEFÍCIO – REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – INAPLICABILIDADE – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INAPLICABILIDADE – DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. In casu, tratando-se de crimes de tráfico de drogas e receptação, infrações penais de natureza permanente, a consumação iniciou-se antes mesmo da atuação policial. Portanto, não há falar em violação de domicílio pelos policiais, pois a abordagem não foi aleatória, justificando-se pelo soma de fatores cuja situação fática leva à licitude da ação policial que desencadeou na prisão em flagrante dos Apelantes, o que leva também à licitude das provas angariadas no momento da apreensão. II. Embora o Apelante negue veemente a prática do delito de tráfico de drogas, as provas produzidas durante a instrução processual demonstram o contrário, especialmente, com os depoimentos dos policiais que participaram das diligências, sendo incabível a absolvição pleiteada.
III. Impositiva a absolvição do Apelante quanto ao crime de associação para o tráfico diante da ausência de elementos suficientes para demonstrar a estabilidade do liame entre os agentes e a habitualidade da prática criminosa.
IV. O Apelante, embora tecnicamente primário, não faz jus à benesse, em razão das circunstâncias fáticas que se deram a empreitada criminosa, eis que mantinha em depósito relevante quantidade de droga, (84,9 Kg de maconha), com o intuito de distribuir em pontos de comércio ilegal de entorpecentes, além de apreendidos petrechos de manipulação da droga.
V. A considerável quantia apreendida de droga (84,9 Kg de maconha), explicitou a necessidade de uma maior reprovabilidade da conduta, de modo que a exasperação da valoração da circunstância judicial relativa à quantidade de droga foi idônea e cristalina, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
VI. Considerando o montante da pena definitivamente aplicada ao Apelante Nathan (05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão), deve ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o artigo 44, inciso I, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada obstrui a aplicação deste benefício.
VII. O pleito de aplicação da detração penal é matéria afeta ao Juízo da Execução, nos termos do art. 65, III, "c", da Lei de Execuções Penais.
VIII. Em parte contra o parecer, recurso parcialmente provido.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 180, caput, por duas vezes, na forma do artigo 69, do Código Penal, às penas de 14 (quatorze) anos e 01 (um) mês de reclusão, regime inicial fechado e pagamento de 1592 (mil quinhentos e noventa e dois) dias-multa.
Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para absolver o paciente do delito de associação para o tráfico e redimensionou as penas para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de 711 (setecentos e onze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença (fls. 915/945).
Os embargos de declaração foram rejeitados pelo Tribunal de origem, nos termos da ementa (fl. 946):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECEPTAÇÃO – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – REEXAME DA MATÉRIA - MERO INCONFORMISMO – EMBARGOS REJEITADOS.
I. Os embargos de declaração têm por objetivo suprir obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, não se prestando a rediscutir a causa nos mesmos moldes antes propostos, ou seja, não constituem meio processual idôneo para que a parte demonstre sua discordância com o julgado recorrido.
II. Com efeito, não há qualquer omissão no acórdão embargado, porquanto este manifestou expressamente sobre todas as questões suscitadas pela Defesa em sede de Apelação Criminal, tratando-se de mera inconformidade com o resultado do julgamento.
III. Embargos rejeitados, com o parecer.
Sustenta a Defesa a nulidade da sentença, pois fundada em prova ilícita, devendo ser o paciente absolvido de todos os delitos ao fundamento do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
Alega que as provas colhidas são ilícitas, decorrentes de violação de domicílio, sem prévio mandado de busca domiciliar e sem existir situação de flagrante.
Aduz que é nítida que houve a prática de ato ilícito por parte da autoridade policial na colheita de provas, no decorrer das investigações, fato esse que vicia todas as demais provas oriundas desse mesmo fato. (fl.18).
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva, fixando, caso necessárias, cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, e a absolvição do paciente da prática dos delitos previstos no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 180, do Código Penal.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 988/996). As informações foram prestadas (fls. 1001/1021).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, por sua denegação (fls. 1024/1029).
É o relatório.
DECIDO.
O pleito não prospera.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, e AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Na espécie, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.
Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.
Quanto à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori.
Como se decidiu o STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva.
É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação.
Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação.
Confira-se:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.
1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).
2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.
2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.
4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.
[...]
6. JÁ no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.
[...]
7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.
7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.
[...]
10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor.
11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.
12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.
13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021, grifamos).
Consta da sentença (fls. 956/965 - grifamos):
[...] Das Preliminares de Nulidade
No tocante às preliminares de nulidade das provas obtidas ilicitamente, diante da ilegalidade em relação à violação do domicílio, entendo sem razão as defesas, porque não há que se falar em ilicitude quando se trata de flagrante delito, ocasião em que pode o domicílio sofrer violação pela autoridade policial ou por quem lhe faça as vezes, sendo exatamente o caso dos autos.
Depreende-se dos autos que o ingresso dos policiais na residência dos réus se deu após investigações que estavam sendo realizadas, que apontaram a residência do acusado Nathan como sendo um centro de distribuição de drogas de onde saiam os veículos para fazer a entrega dos entorpecentes, sendo que em razão diligências consistentes no monitoramento, campanas e checagens chegaram à residência de Ezequiel, onde foi apreendido, além do veículo HRV roubado em São Paulo, tabletes de maconha e balança, assim como na casa de Nathan, razão pela qual constataram a situação de flagrância dentro das casas, caracterizando-se, portanto, a justa causa para abordagem e busca domiciliar na residência dos acusados.
Ademais, as fundadas razões (justa causa) restaram devidamente comprovadas com a localização da maconha, bem como dinheiro e os carros produtos de furto/roubo , restando in casu evidente o flagrante.
Por fim, observe-se que, por ocasião da audiência de custódia, o juiz presidente do ato analisando a prisão constatou estar o flagrante formalmente em ordem, com a devida observância dos prazos do artigo 306, §1º e §2º, do CPP, sendo cumpridas as formalidades do art. 5º, incisos LXII e LXIII, da CF/88.
Assim, afasto as preliminares aventadas.
Autoria e Materialidade O pedido formulado na denúncia é procedente, porquanto as provas acostadas aos autos são fortes para respaldar condenação em desfavor dos acusados.
A materialidade dos crimes restou demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de f. 08/44, Boletins de Ocorrência de f. 48/52, 55/58 e 236/237, Laudos Preliminares de Constatação de Natureza e Quantidade de Droga de f. 60/62 e 64/66, Auto de Apreensão de f. 68/69, Laudos de Exame Toxicológico de f. 133/136 e 177/180, Laudos Periciais de Identificação de Veículo Automotor de f. 181/190 e 191/199 e Termos de Entrega de f. 223 e 331, bem como pelos depoimentos testemunhais.
No tocante à autoria delitiva, a testemunha policial Max Robert Biehl, relatou em juízo, terem recebido denúncia no sistema da polícia de que na Rua Rio Brilhante estava ocorrendo distribuição de entorpecentes, sendo o local um depósito, um centro de distribuição, onde as drogas ficavam armazenadas quando chegam da fronteira até terem certeza de que não estão sendo seguidos e os carros de lá saiam para fazer as entregas no locais de tráfico doméstico, tendo então, realizado investigações por cerca de três ou quatro dias antes da efetuarem a abordagem.
Aduziu terem informações de que o responsável pela distribuição era uma pessoa toda tatuada, tendo então se dirigido à casa da Rua Rio Brilhante e feito campana, sendo que em dado momento o acusado Nathan saiu dirigindo uma caminhonete Hillux, a qual passaram acompanhar pelas ruas da cidade, constatando ter ele feito várias entregas em pontos de drogas conhecidos da polícia e que depois foram "estourados" esses pontos de drogas.
Disse ter o réu Nathan ido aos bairros Nhanhá, Santo Amaro, Coophatrabalho, Dom Antônio Barbosa e por volta das 20h foi até a residência na Rua 26 de agosto, onde deixou a caminhonete, pegou uma motocicleta e retornou ao endereço da Rua Rio Brilhante, bem como que passaram a fazer campana na Rua 26 de agosto durante toda a noite, sendo que no dia seguinte, o acusado Ezequiel pegou a caminhonete que havia sido deixada por Nathan e se dirigiu ao bairro Indubrasil, na Rua Texas onde tem uma carvoaria e de lá Ezequiel saiu junto com a pessoa de Nielson.
Informou que diante do número reduzido de policiais, solicitaram apoio da PRF, cujos agentes abordaram a caminhonete em frente ao aeroporto de Campo Grande e que diante do nervosismo de Ezequiel fizeram uma checagem, constatando que se tratava de produto de roubo no Estado de Mato Grosso, estava com placas frias e tinha adulteração dos sinais identificadores do veículo, sendo então encaminhado para a Delegacia da PRF.
Disse terem se dirigido ao endereço na Rua 26 de agosto, onde tinha um veículo HRV e questionado Ezequiel se havia algo de ilícito no imóvel, Ezequiel disse que não, porém a PRF constatou que o veículo HRV tinha placas trocadas e era produto de roubo em Diadema/SP, bem como que na casa da frente não havia móveis, roupas, mas que na casa de trás o réu Fábio estava dormindo em um quarto e ao ser indagado, afirmou ser do Estado de São Paulo e que tinha vindo trazer o veículo HRV, que estava na garagem, recebendo por isso R$ 500,00 e desconhecendo a origem, isto é, que era produto de roubo.
Relatou que na casa da Rua 26 de agosto, encontraram em um banheiro desativado, 74 tabletes de maconha, balança e petrechos para embalagem, tendo Ezequiel negado morar ou frequentar o imóvel, porém foi visto saindo do local e em cima de uma cômoda ao lado da TV foi encontrado o CPF com o nome de Ezequiel, bem como que pela quantidade, a droga seria distribuída nas "biqueiras" em tabletes e não fracionada no local.
Afirmou que na sequência, foram à residência da Rua Rio Brilhante, onde o senhor Pedroso que saia com cachorros disse que o rapaz tatuado era seu enteado e que por estar nervoso, Pedroso não conseguiu abrir o portão com a chave que quebrou, sendo necessário arrombar, mas que a entrada foi autorizada pelo senhor Pedroso, ressaltando que a casa vistoriada foi apenas a de Nathan, que era o investigado.
Afirmou que após autorização para entrada, entraram e bateram na porta do quarto onde Nathan dormia com a namorada, mas como não foi atendido, arrombaram a porta e ao questionarem, Nathan negou que tivesse entorpecente no local, porém dentro do armário em frente a cama foram localizados 06 tabletes de maconha, com a mesma embalagem da maconha apreendida na outra residência e balança de precisão, momento em que confirmou que estava guardando o entorpecente para o "veio", que era o réu Ezequiel.
Informou também que, quando faziam as diligências na casa da Rua 26 de Agosto, compareceu ao local uma viatura do serviço reservado da PM informando que também já estavam investigando os réus.
Por fim, disse que Nathan foi colaborativo durante a prisão dizendo que estava guardando a droga para Ezequiel, porém na Delegacia, preferiu ficar em silêncio, bem como que não teve mandado de busca e apreensão, posto que estava em situação de flagrante e que visualiazou a droga apreendida na casa de Nathan.
JÁ a testemunha policial Claudio Takeshi, em suas declarações em juízo, aduzindo ter participado de parte das diligências, relatou que estavam monitorando uma caminhonete Hillux, conduzida por Nathan, levantaram o local onde Nathan parou o veículo e um outro endereço, onde havia um veículo HRV que foi trazida por um rapaz que veio de São Paulo e que onde Nathan morava foi apreendido na residência um pouco de maconha e balança, tendo entrado na residência porque o padrasto estava saindo com os cachorros.
[...] Nesse contexto, o somatório dos elementos de prova geram convicção plena de que os acusados Ezequiel e Fábio praticaram os crimes de receptação, posto ter o primeiro adquirido bens sabendo se tratar de produto de crime, enquanto o segundo conduziu o veículo sabendo ser produto de roubo, bem como terem os acusados Nathan e Ezequiel praticado tráfico e associação para o tráfico de drogas, nas modalidades guardar/ter em depósito, com a finalidade de comercialização, isso diante dos depoimentos policiais no sentido de terem recebido denúncia no sistema da polícia de que na Rua Rio Brilhante estava ocorrendo distribuição de entorpecentes, sendo o local um depósito, um centro de distribuição, onde as drogas ficavam armazenadas quando chegam da fronteira e os carros de lá saiam para fazer as entregas no locais de tráfico doméstico, o que foi constatado através de diligências, campanas e monitoramento, vinculando-os à prática dos crimes de receptação, tráfico e associação para o tráfico de drogas.
[...].
Com efeito, o Tribunal de origem assim consignou (fls. 921/924 - grifamos):
[...]
A norma insculpida no artigo 5º, XI, da Constituição Federal demonstra que a regra é a inviolabilidade do domicílio, porém, a legislação excepciona o flagrante delito ou desastre, prestação de socorro e, durante o dia por determinação judicial: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Como visto, a inviolabilidade do domicílio é excepcionada em quatro hipóteses, a saber: a) em caso de flagrante delito; b) em caso de desastre; c) para prestar socorro e d) para cumprir determinação judicial (v.g., busca e apreensão, cumprimento de mandado de prisão).
Ressalva-se, ainda, a possibilidade de ingresso mediante autorização do próprio morador ou de seus familiares.
A sentença condenatória, quanto à preliminar arguida está calcada nas seguintes razões de decidir (p. 528-529), in verbis:
"(...) No tocante às preliminares de nulidade das provas obtidas ilicitamente, diante da ilegalidade em relação à violação do domicílio, entendo sem razão as defesas, porque não há que se falar em ilicitude quando se trata de flagrante delito, ocasião em que pode o domicílio sofrer violação pela autoridade policial ou por quem lhe faça as vezes, sendo exatamente o caso dos autos.
Depreende-se dos autos que o ingresso dos policiais na residência dos réus se deu após investigações que estavam sendo realizadas, que apontaram a residência do acusado Nathan como sendo um centro de distribuição de drogas de onde saiam os veículos para fazer a entrega dos entorpecentes, sendo que em razão diligências consistentes no monitoramento, campanas e checagens chegaram à residência de Ezequiel, onde foi apreendido, além do veículo HRV roubado em São Paulo, tabletes de maconha e balança, assim como na casa de Nathan, razão pela qual constataram a situação de Flagrância dentro das casas, caracterizando-se, portanto, a justa causa para abordagem e busca domiciliar na residência dos acusados.
Ademais, as fundadas razões (justa causa) restaram devidamente comprovadas com a localização da maconha, bem como dinheiro e os carros produtos de furto/roubo , restando in casu evidente o flagrante.
Por fim, observe-se que, por ocasião da audiência de custódia, o juiz presidente do ato analisando a prisão constatou estar o flagrante formalmente em ordem, com a devida observância dos prazos do artigo 306, §1º e §2º, do CPP, sendo cumpridas as formalidades do art. 5º, incisos LXII e LXIII, da CF/88.
Assim, afasto as preliminares aventadas. (...)"
No caso versando, é possível extrair do inquérito policial, que a apuração dos fatos iniciou-se com investigações preliminares, em que investigadores da DENAR, em diligências para apuração de delitos envolvendo organização criminosa e tráfico de drogas, realizaram monitoramento aos suspeitos por três dias.
No dia dos fatos, abordaram, inicialmente, o corréu Ezequiel, o qual estava conduzindo um veículo de origem ilícita, Toyota, Hilux, placas OAW7D68,produto de furto/roubo no Estado de Mato Grosso), sendo constatada adulteração nos sinais de identificação do referido veículo.
Ademais, durante a ação policial na residência dos apelantes, os policiais lograram êxito em apreender na residência de Ezequiel 74 tabletes de maconha, pesando cerca de 79 kg, além de 01 balança de precisão e petrechos utilizados para embalar a droga, bem como, o veículo Honda HRV, placas QEA-7I09 é produto de roubo ocorrido no dia 04/07/2022, na cidade de Diadema/SP (Boletim de Ocorrência nº 1060/2022).
Ato contínuo, na residência do corréu Nathan encontraram 06 (seis)tabletes de maconha, pensando aproximadamente 5,9 kg, além de 01 balança de precisão.
Desta feita, ainda que não tenha havido prévia autorização judicial de busca e apreensão, afigura-se claro que a ação policial decorreu das fundadas suspeitas de que o imóvel estaria sendo usado para a prática de atos ilícitos, o que de fato ficou comprovado, diante da apreensão do veículo de origem ilícita e preparado para a prática de demais delitos, e da prisão em flagrante do acusado, que chegou a confessar o crime no momento.
Nesse contexto, à consideração de que o delito de receptação constitui crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, fica autorizado o ingresso no domicílio suspeito sem a necessidade de ordem judicial ou expedição de mandado de busca e apreensão.
Conforme estabelecido na norma constitucional de exceção inserta no art. 5º, inciso XI, da Constituição da Republica, parece-me claro que nas hipóteses de estado de flagrância delitiva, se afigura possível o ingresso em domicílio sem autorização do morador ou de ordem judicial.
Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, de Relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
[.;..] Logo, não há falar em violação de domicílio pelos policiais, pois a abordagem não foi aleatória, justificando-se pelo soma de fatores cuja situação fática leva à licitude da ação policial que desencadeou na prisão preventiva do paciente, o que leva também à licitude das provas angariadas no momento da apreensão.
Portanto, superada a preliminar arguida, passa-se à apreciação do mérito recursal.
Como visto, tem-se que o ingresso dos policiais na residência do paciente e do corréu ocorreu após investigação que estava sendo realização e que apontou para a residência do corréu Nathan como sendo um centro de distribuição de drogas, de onde saiam os veículos para fazer a entrega dos entorpecentes,
sendo que em razão diligências consistentes no monitoramento, campanas e checagens chegaram à residência de Ezequiel, onde foi apreendido, além do veículo HRV roubado em São Paulo, tabletes de maconha e balança, assim como na casa de Nathan, razão pela qual constataram a situação de Flagrância dentro das casas, caracterizando-se, portanto, a justa causa para abordagem e busca domiciliar na residência dos acusados.
O Tribunal de origem destacou que, durante a ação policial na residência do paciente, foram apreendidos
74 tabletes de maconha, pesando cerca de 79 kg, além de 01 balança de precisão e petrechos utilizados para embalar a droga, bem como, o veículo Honda HRV, placas QEA-7I09 é produto de roubo ocorrido no dia 04/07/2022, na cidade de Diadema/SP (Boletim de Ocorrência nº 1060/2022).
E, na residência do corréu Nathan foram encontrados 06 (seis) tabletes de maconha, pensando aproximadamente 5,9 kg, além de 01 balança de precisão.
Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, observa-se a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade, visto que identificadas circunstâncias precedentes ao ingresso em domicílio que lastreiam de modo satisfatório e objetivo as fundadas razões para a busca domiciliar.
De igual forma, no tocante ao pleito absolutório, entende esta Corte que
[O] habeas corpus não é a via adequada para análise de pedido de absolvição ou como sucedâneo de recurso próprio, tendo em vista que seria necessário reexame aprofundado de provas, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, especialmente após o trânsito em julgado da condenação (RHC n. 169.007/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024).
O Tribunal de origem redimensionou as penas do paciente nos seguintes termos (fls. 942/943 - grifamos):
[...] VII. Da readequação das penas dos Apelantes:
Por conseguinte, obedecidas as diretrizes fixadas pela instância inferior e considerando as modificações realizadas no presente recurso, diante dos fundamentos supra mencionados, reestrutura-se as penas impostas, que passam a ser as seguintes:
[...] - Ezequiel de Souza Matos:
Tráfico de drogas: sem alterações neste decisum, mantém-se a pena fixada na sentença, qual seja, 07 (sete) anos de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.
1º Crime de Receptação (Hillux):
Na primeira fase, mantém-se a pena-base ficada na sentença, qual seja, 01 (um) ano de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.
Na segunda fase, ausente atenuante, porém incide a agravante da reincidência, no patamar de 1/6, restando a pena-intermediária fixada em 01 ano e 02 meses de reclusão, além de 35 dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena.
2º Crime de Receptação (HRV):
Na primeira fase, mantém-se a pena-base ficada na sentença, qual seja, 01 (um) ano de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.
Na segunda fase, ausente atenuante, porém incide a agravante da reincidência, no patamar de 1/6, restando a pena-intermediária fixada em 01 ano e 02 meses de reclusão, além de 35 dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena.
Na forma do art. 69 do Código Penal, portanto, somadas as penas, resultando no total de 09 anos e 04 meses de reclusão, além de 711 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Assim, considerando o montante da pena definitivamente aplicada ao Apelante Ezequiel, mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal.
Da mesma forma, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o artigo 44, inciso I, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada obstrui a aplicação deste benefício.
Assim, constata-se que incabível o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois condenado às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de 711 (setecentos e onze) dias-multa, incidindo a vedação prevista no artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Nesse sentido:
[...] 6. O regime inicial fechado é adequado, dado o quantum da pena superior a 8 anos e a gravidade da conduta, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois ausentes os requisitos legais previstos no artigo 44, do CP. [...] (AREsp n. 2.180.632/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 23/12/2024)
[...] 4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela ausência do requisito disposto no art. 44, I, do CP.
[...] (AgRg no HC n. 900.034/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024)
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
