0331927-43.2026.3.00.0000

HC 1119827/SP (2026/0331927-0)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:IAGO SANTOS RODRIGUESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de IAGO SANTOS RODRIGUES contra acórdão do Tribunal de Justiça de Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente encontra-se preso preventivamente e foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, nos termos do acórdão assim ementado:

"HABEAS CORPUS. Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Inconformismo contra decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva. Pedido de revogação da prisão preventiva Impossibilidade. Presença dos requisitos do artigo 312 do CPP. Ausência de constrangimento ilegal. Decisão devidamente fundamentada. Demonstração da materialidade delitiva e presença de indícios da autoria, indicando a necessidade da prisão cautelar. Insuficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Questões de mérito que deverão ser apreciadas pelo d. juízo sentenciante, sobretudo porque ausente flagrante constrangimento ilegal a ser reconhecido por esta via. Ordem denegada." (e-STJ, fl. 185)

No presente mandamus, a defesa sustenta, em síntese, flagrante ilegalidade decorrente da manutenção da prisão preventiva do paciente, o qual é absolutamente primário, não havendo sido demonstrado o perigo concreto à ordem pública e não existindo qualquer informação acerca de eventual envolvimento com organizações criminosas. Destaca que, caso seja condenado, possivelmente será beneficiado com o tráfico privilegiado, sendo desproporcional a custódia cautelar.

Alega, ainda, constrangimento ilegal decorrente da negativa de remessa dos autos à instância de revisão do Ministério Público para que fosse avaliada a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, afirmando que "Não compete ao magistrado substituir-se ao órgão revisor do Ministério Público para concluir, previamente, pela correção ou incorreção da recusa ministerial." (e-STJ, fl. 9).

Argumenta que, diante da possibilidade concreta de reconhecimento do tráfico privilegiado, torna-se evidente a ilegalidade da negativa de remessa dos autos à instância revisora do Ministério Público.

Requer a concessão da ordem a fim de que seja revogada a prisão preventiva do paciente, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares diversas, nos termos do art. 319 do CPP. Pugna, ainda, pela determinação de imediato encaminhamento dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

De início, quanto ao pleito de remessa dos autos ao órgão de revisão do Ministério Público, extrai-se do acórdão impugnado:

"Também não prospera a alegação de ilegalidade decorrente da negativa de remessa dos autos ao órgão revisor do Ministério Público, nos termos do artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Isso porque o referido dispositivo pressupõe a efetiva recusa do membro do Ministério Público em oferecer proposta de Acordo de Não Persecução Penal em hipótese na qual estejam presentes, em tese, os requisitos legais para sua celebração.

No caso concreto, contudo, a imputação diz respeito ao crime de tráfico de drogas, cuja pena mínima cominada em abstrato supera 4 (quatro) anos de reclusão, circunstância que, em princípio, afasta a própria admissibilidade do benefício.

Ademais, eventual incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 demanda exame aprofundado das circunstâncias fáticas e da situação pessoal do acusado, matéria reservada à instrução criminal e ao julgamento da ação penal, não sendo possível, na estreita via do habeas corpus, antecipar conclusões acerca do preenchimento dos requisitos necessários à celebração do acordo, haja vista que a concessão da ordem com supedâneo neste fundamento representaria antecipação do julgamento da causa e, por consequência, supressão de instância. Inexiste, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a pretendida remessa dos autos ao órgão revisor ministerial." (e-STJ, fls. 193-194)

Nas informações prestadas pelo Juízo sentenciante, registrou-se que "o parquet manifestou-se pelo não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, entendendo pela inaplicabilidade do instituto em razão da pena mínima cominada ao delito ser superior a 4 (quatro) anos." (e-STJ, fl. 149).

Sobre o tema, a orientação consolidada nesta Corte é no sentido de que, "uma vez exercido o direito de solicitar revisão, incumbe ao Juízo examinar, com base nos fundamentos apresentados pelo Ministério Público, se a negativa de propor o ajuste decorre de ausência de requisito objetivo ou de incidência de vedação legal ao ANPP, somente se impondo a remessa ao Procurador-Geral quando não configurado impedimento objetivo" (HC n. 664.016/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021).

Neste sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA MINISTERIAL FUNDADA EM VEDAÇÃO OBJETIVA DO ART. 28-A, § 2º, IV, DO CPP. PEDIDO DE REMESSA AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VEDAÇÃO OBJETIVA QUE JUSTIFICA A AUSÊNCIA DE REMESSA.

1. O acordo de não persecução penal, disciplinado no art. 28-A do Código de Processo Penal, é instrumento de política criminal consensual condicionado ao preenchimento de requisitos objetivos (infração sem violência ou grave ameaça, pena mínima inferior a 4 anos) e à inexistência das vedações expressamente previstas no § 2º do referido artigo, entre as quais a prática de infração penal contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

2. O direito do investigado à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, previsto no § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal, não possui caráter absoluto, cabendo ao Juízo controlar se a recusa ministerial foi lastreada em ausência de requisito objetivo ou em incidência de vedação legal, hipótese em que, reconhecida a presença de impedimento objetivo, é legítimo o indeferimento da remessa.

3. Consoante orientação consolidada nesta Corte, uma vez exercido o direito de solicitar revisão, incumbe ao Juízo examinar, com base nos fundamentos apresentados pelo Ministério Público, se a negativa de propor o ajuste decorre de ausência de requisito objetivo ou de incidência de vedação legal ao ANPP, somente se impondo a remessa ao Procurador-Geral quando não configurado impedimento objetivo (HC n. 664.016/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021).

4. No caso concreto, a recusa ministerial e o indeferimento judicial do pedido de remessa basearam-se em elementos que indicam tratar-se de crime de importunação sexual praticado contra mulher em contexto de violência de gênero, circunstância que caracteriza infração penal cometida contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, subsumindo-se à vedação do art. 28-A, § 2º, IV, do Código de Processo Penal.

5. A importunação sexual, enquanto conduta voltada à satisfação de desejo sexual próprio mediante contato físico não consentido com a vítima, constitui, em sua essência, manifestação de violência de gênero, razão pela qual não prospera a alegação defensiva de inexistência de direcionamento específico à vítima por ser mulher.

6. A decisão do Juízo de primeiro grau mostra-se devidamente fundamentada em critérios objetivos estabelecidos em lei, limitando-se à aplicação da vedação legal expressa, sem invasão da esfera de conveniência e oportunidade do Ministério Público, inexistindo flagrante ilegalidade passível de correção pela via do habeas corpus.

7. Recurso em habeas corpus improvido.

(RHC n. 229.382/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/5/2026, DJEN de 18/5/2026.)

No caso concreto, a recusa ministerial e o indeferimento judicial do pedido de remessa basearam-se no fato de a pena mínima do delito imputado ser superior a 4 anos, o que afasta o requisito objetivo exigido pelo artigo art. 28-A, caput, do CPP para cabimento do ANPP. Ademais, conforme destacado no acórdão impugnado, "eventual incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 demanda exame aprofundado das circunstâncias fáticas e da situação pessoal do acusado, matéria reservada à instrução criminal e ao julgamento da ação penal, não sendo possível, na estreita via do habeas corpus, antecipar conclusões acerca do preenchimento dos requisitos necessários à celebração do acordo".

Prosseguindo-se, acerca da prisão preventiva, consta no decreto constritivo:

"4.) A materialidade e os indícios de autoria são extraídos do inquérito policial, em especial pelos termos de depoimento (fls. 10/12), auto de exibição e apreensão e do laudo de constatação (fls.04/05 e 17/19) que confirmou a apreensão de 732 gramas de maconha (massa líquida), distribuídas em 704 porções. Em seu interrogatório (fls. 20/21), o custodiado admitiu que atuava como 'olheiro' para o tráfico, alegando ser seu primeiro dia e que receberia R$ 100,00 pelo serviço.

5.) A custódia cautelar revela-se necessária para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. A gravidade concreta da conduta é evidenciada pela natureza e vultosa quantidade de drogas apreendidas (mais de 700 porções prontas para venda), o que demonstra maior periculosidade e envolvimento com a logística do tráfico local, conforme critérios do art. 312, § 3º, III, do CPP. Outrossim, a quantidade de drogas é expressiva e, numa análise preliminar, afastar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de

6.) O risco de reiteração delitiva é acentuado, uma vez que o custodiado, embora primário (fls. 31), possui passagens pela Vara da Infância e Juventude (fls. 30), o que indica que as medidas protetivas e educativas anteriores não foram suficientes para dissuadi-lo da vida criminosa. Ademais, a efetiva fuga do agente durante a abordagem é circunstância que, nos termos do art. 310, § 5º, V, do CPP, recomenda a segregação para assegurar a instrução e a aplicação da lei." (e-STJ, fls. 53-54)

De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

No caso, segundo se infere, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois o paciente foi surpreendido com mais de 700g de maconha (divididos em 704 porções).

Esta Corte, inclusive, possui entendimento reiterado de que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes encontrados com o agente, quando evidenciarem a maior reprovabilidade do fato, podem servir de fundamento para a prisão preventiva.

A propósito:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante por tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de arma de fogo.

2. A prisão preventiva foi decretada com base na apreensão de 92 comprimidos de ecstasy, 2.208 gramas de maconha, 25 gramas de cocaína, além de uma espingarda calibre 12 com 17 munições do mesmo calibre, um revólver calibre .38 com munições intactas, e uma espingarda 32 sem munição.

3. O Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus, destacando a gravidade concreta dos delitos e a elevada quantidade de drogas apreendidas, além de armas e munições.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva do agravante é justificada pela presença dos requisitos do art. 312 do CPP.

III. Razões de decidir

5. A prisão preventiva está fundamentada na gravidade concreta do crime e na elevada quantidade de drogas apreendidas, justificando a necessidade de acautelar a ordem pública.

6. A quantidade dos entorpecentes apreendidos e a apreensão de material bélico evidenciam a maior reprovabilidade do fato, servindo de fundamento para a prisão preventiva.

7. A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão é inviável, diante da gravidade concreta das condutas.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos, aliados à apreensão de armas e munições, justificam a prisão preventiva para garantia da ordem pública. 2.

Medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes quando a prisão encontra fundamento na gravidade concreta da conduta".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 312; CPP, art. 319.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 711.616/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/02/2022;

STJ, AgRg no HC 862.104/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023.

(AgRg no HC n. 984.432/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. VARIEDADE E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. 236,54 G DE MACONHA, 34,50 G DE ECSTASY E 2 FRAGMENTOS DE LSD. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

Recurso improvido.

(RHC n. 201.915/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. DENÚNCIAS PORMENORIZADAS. VISUALIZAÇÃO DAS DROGAS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso em exame, verifica-se não ter havido violação do art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto destacaram as instâncias de origem que a residência do recorrente já era alvo de monitoramento, tendo em vista prévias denúncias relativas à prática do crime de tráfico de drogas no imóvel. Durante o monitoramento, os policiais militares observaram grande movimentação de usuários no local. Além disso, conseguiram visualizar porções de material tóxico em cima de um sofá.

Desse modo, a atuação prévia da autoridade policial constatou haver fundadas suspeitas da ocorrência de crime no interior do imóvel, o que justificou a abordagem do réu e redundou na apreensão de entorpecentes. Tais as circunstâncias, a busca domiciliar obedeceu ao devido processo legal. Precedentes.

4. A regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

5. No caso, o decreto de prisão preventiva teve como lastro para a segregação cautelar do agente a considerável quantidade e variedade de drogas apreendidas - a saber, 148 comprimidos de ecstasy; 117g (cento e dezessete gramas) de cocaína, 1 porção com 13g (treze gramas) de haxixe, 2 porções com 10g (dez gramas) de maconha, R$ 800,00 (oitocentos reais) em 8 notas de R$ 100,00 (cem reais) falsas, R$ 610,00 (seiscentos e dez reais) em notas diversas, apetrechos para o tráfico de drogas, tais como balança de precisão, faca com resquícios de drogas e rolo de embalagens) -, o que esta Corte tem admitido como fundamentação idônea para a decretação e manutenção da medida em razão da gravidade concreta da conduta.

Precedentes.

6. As condições subjetivas favoráveis do agravante, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória.

7. De igual forma, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública, notadamente diante da gravidade concreta do delito em apreço.

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RHC n. 193.464/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

A prisão preventiva também está fundada no risco concreto de reiteração delitiva do agente, uma vez que o paciente, embora primário, possui registros pretéritos na Vara da Infância e Juventude por atos infracionais.

Dessarte, segundo jurisprudência desta Corte, "a persistência do agente na prática criminosa justifica, a priori, a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública" (AgRg no HC n. 984.921/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025).

Ademais, consigne-se que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do recorrente. Sobre o tema: AgRg no RHC n. 204.865/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025; AgRg no HC n. 964.753/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025.

Por fim, o argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável tal discussão neste momento preliminar. Sobre o tema: AgRg no HC n. 955.308/ES, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 26/2/2025; AgRg no RHC n. 188.710/PE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 7/11/2024.

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS