0332081-61.2026.3.00.0000

HC 1119923/RS (2026/0332081-9)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:WEIDNER LORETO DOMINGUESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de WEIDNER LORETO DOMINGUES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:

1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, fixando a pena em dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos, após reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2. O Ministério Público postula a exasperação da pena-base e o afastamento da minorante. A defesa requer a absolvição, subsidiariamente a desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal, a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3 e a isenção da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2. No recurso da defesa, há quatro questões em discussão: (i) preliminar de nulidade da abordagem policial por ausência de fundada suspeita; (ii) suficiência das provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) possibilidade de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal; (iv) aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima e isenção da pena de multa.

3. No recurso do Ministério Público, há duas questões em discussão: (i) exasperação da pena-base pela valoração negativa das circunstâncias do crime; (ii) afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

4. A preliminar de nulidade da abordagem policial é rejeitada. A ação policial foi precedida de informações sobre a prática de tráfico no local, seguida de observação direta de conduta compatível com a mercancia de entorpecentes, configurando fundada suspeita objetivamente aferível, nos termos do art. 244 do CPP, afastando a caracterização de fishing expedition.

5. A materialidade e a autoria do tráfico de drogas estão comprovadas pelos laudos periciais, pelo auto de apreensão, pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares e pelo conteúdo extraído do aparelho celular apreendido, que revelou imagens do réu com armas de fogo e referências à facção criminosa "Os Manos".

6. A desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal é inviável, pois as circunstâncias do flagrante - troca de objetos com terceiro, apreensão de substâncias diversas fracionadas em porções individualizadas, dinheiro em espécie e conteúdo do celular - demonstram a destinação mercantil dos entorpecentes.

7. A minorante do tráfico privilegiado é afastada porque os elementos probatórios - apreensão de duas espécies de drogas e conteúdo do aparelho celular evidenciando vínculo com organização criminosa - demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, afastando o perfil de pequeno traficante que a norma visa beneficiar.

8. A pena-base é exasperada em 1/6 pela valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão do acesso e manuseio de armas de fogo em contexto relacionado ao tráfico, apurado na análise do celular; mantidas neutras as vetoriais da natureza e quantidade das drogas, ante a ínfima quantidade apreendida, e da conduta social, por ausência de elementos concretos. Na segunda fase, a atenuane da menoridade conduz a pena ao mínimo legal. A pena definitiva é fixada em cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, afastada a substituição por penas restritivas de direitos. A pena de multa é mantida, por ser de aplicação cogente e proporcional à pena carcerária.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

PRELIMINAR DEFENSIVO REJEITADA, RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO .

Tese de julgamento: 1. A abordagem policial precedida de informações sobre tráfico no local e de observação direta de conduta compatível com a mercancia de entorpecentes preenche o requisito de fundada suspeita do art. 244 do CPP, sendo lícitas as provas dela decorrentes. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado é cabível quando elementos concretos dos autos - como conteúdo de aparelho celular evidenciando vínculo com organização criminosa e apreensão de substâncias diversas - demonstram que o agente se dedica a atividades criminosas.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o afastamento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, carece de fundamentação idônea, dado que a diversidade e a quantidade de drogas apreendidas são reduzidas e não há prova concreta de dedicação do paciente a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa.

Alega que, reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser aplicada a fração máxima de redução, com redimensionamento da pena.

Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito.

Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento do tráfico privilegiado, em sua fração máxima e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado, com destaque em negrito para os argumentos considerados idôneos pela jurisprudência do STJ, conforme se demonstrará abaixo, in verbis:

No caso dos autos, a minorante deve ser afastada, porquanto os elementos probatórios demonstram que o acusado não se amolda à figura do traficante eventual ou de pequeno traficante.

Com efeito, embora a quantidade de drogas apreendidas não seja elevada, houve apreensão de substâncias diversas, quais sejam, maconha e cocaína, circunstância que, aliada ao restante do conjunto probatório, evidencia maior inserção na atividade criminosa.

Além disso, a análise do aparelho celular apreendido revelou vídeos e fotografias em que o acusado ostenta armas de fogo, entorpecentes e realiza gestos alusivos à facção criminosa “Os Manos”, notoriamente vinculada ao tráfico de drogas e à prática de outros delitos graves no Estado.

[...]

Nestes termos, embora primário e sem registro de antecedentes, há provas nos autos a indicar que o acusado dedica-se à prática de atividades criminosas, o que afasta a incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas (fls. 54-56, grifo meu).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Outrossim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).

Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN