0332228-58.2024.3.00.0000

HC 942580/SP (2024/0332228-5)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:LUIZ ANTONIO FELIPE FRANCHITOADVOGADO:LUIZ ANTONIO FELIPE FRANCHITO - SP308521IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:CARLOS ALEXANDRE DE ARRUDA LEMECORRÉU:DOUGLAS DOS SANTOS BEISINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CARLOS ALEXANDRE DE ARRUDA LEME em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão no regime fechado, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, do CP.

O impetrante sustenta que a confissão, apesar de reconhecida pelas instâncias ordinárias, não foi aplicada na segunda fase da dosimetria, com a sucessiva compensação com a agravante da reincidência.

Pugna pela concessão da ordem para que a pena seja reduzida, com o reconhecimento da atenuante da confissão e consequente compensação com a agravante da reincidência.

Prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou denegação da ordem.

É o relatório.

A respeito da dosimetria da pena, extrai-se da sentença (fls. 24 e 27-28):

O réu Carlos, por sua vez, na fase informativa (fls. 110/111), negou a prática do crime. Disse desconhecer o motivo de ter sido reconhecido como autor da infração. Tem o apelido de “Alemão”. Nunca foi travesti, tampouco possui nome social ou apelido “Britney”. Conhece o corréu Douglas e o tem como pessoa trabalhadora, desconhecendo seu envolvimento nos crimes descritos na denúncia.

No interrogatório judicial (gravação), Carlos também alterou a versão sobre os fatos. Disse que tem apelido de “Loira” e nome social “Britney”. Vivia na rua. No dia dos fatos, entrou no supermercado com Tiago, vulgo “Baianinho” (não era o réu Douglas) e subtraíram mercadorias porque estavam com fome. Não ameaçaram os funcionários. Alegou que chama a atenção por ser “trans”. As pessoas geralmente o associam a prostituição e têm preconceito e, por isso, ficam olhando quando entra em algum lugar. Se faz algum gesto com as mãos, pode ser interpretado de forma equivocada.

As negativas dos réus foram em parte afastadas pelas provas dos autos.

[...]

Diante desse contexto, não há dúvidas de que o réu Douglas praticou o primeiro roubo descrito na denúncia e o réu Carlos cometeu o segundo em concurso de agentes com terceira pessoa, a qual, entretanto, não foi identificada, havendo insuficiência probatória quanto ao réu Douglas em relação ao segundo crime de roubo.

De fato, Douglas admitiu que subtraiu mercadorias do supermercado na primeira data, negando apenas a grave ameaça. A vítima desse roubo o reconheceu como autor da infração e, desmentindo a versão dele, confirmou ter sido intimidada por ele que fez menção de estar armado.

Como se disse acima, no cotejo entre a palavra do réu e da vítima, prevalece a desta, que não teria qualquer motivo para fazer uma falsa acusação contra o primeiro.

No tocante ao segundo delito, o réu Carlos admitiu ter subtraído as mercadorias do supermercado, bem assim ter feito isso em concurso de agentes com terceira pessoa. A vítima confirmou a subtração, o concurso de agentes e, contrariando a versão de Carlos, relatou como se deu a grave ameaça, consistente na intimidação que sofreu do comparsa de Carlos, conforme exposto acima, o que a impediu de reagir.

Na mesma linha de raciocínio, no cotejo entre a palavra do acusado e da vítima, prevalece a segunda.

Destarte, de rigor a condenação do réu Carlos por infração ao artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, do CP e do réu Douglas por infração ao artigo 157, caput, do CP, uma vez, devendo-se, em relação a este ser prolatado o decreto absolutório no tocante ao segundo roubo, qualificado pelo concurso de agentes, eis que, quanto a essa infração, não há provas suficientes de que Douglas era o comparsa de Carlos.

De fato, Douglas negou ter estado no supermercado na segunda data, bem assim ter agido em concurso com Carlos. Este, por sua vez, afirmou que seu comparsa no roubo do dia 24 foi terceira pessoa, que não o réu Douglas. Por fim, sob o crivo do contraditório, a vítima desse roubo não conseguiu reconhecer o réu Douglas.

Evidente, portanto, a insuficiência probatória em relação a Douglas no tocante ao segundo roubo.

Fixada, dessa forma, a responsabilidade penal dos acusados, passo à individualização das penas.

[...]

Dessa forma, fixo as penas-base de Douglas no mínimo legal de quatro anos de reclusão e dez dias-multa e a de Carlos 1/6 acima do mínimo: quatro anos e oito meses de reclusão e onze dias-multa.

Reconheço a agravante da reincidência para ambos os réus. Douglas foi condenado por roubo (fl. 185: proc. n° 1501293-16.2019.8.26.0599, dessa 1ª V. C., com trânsito em julgado aos 08/09/2020) e Carlos possui condenação por furto (fls. 179/180 no proc. n° 0000030-55.2014.8.26.0451, da 3ª V. C., com extinção da pena aos 16/09/2020, cf. fls. 183).

Inexistem atenuantes.

Dessa forma, aumento as penas de ambos os réus em 1/6, o que perfaz quatro anos e oito meses de reclusão e onze dias-multa para Douglas e cinco anos, cinco meses e dez dias de reclusão e doze dias-multa para Carlos.

Não há causas de diminuição de pena nem causas de aumento com relação ao réu Douglas.

Reconhecida a causa de aumento referente ao concurso de agentes (fato de 24/05/2023), com fundamento no artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, do Código Penal, elevo as reprimendas do réu Carlos em 1/3, perfazendo sete anos, três meses e três dias de reclusão e dezesseis dias-multa.

Considerando a espécie de crime pelo qual os réus estão sendo condenados e sua maior gravidade, pois cometidos mediante ameaça à pessoa, o que revela maior periculosidade, considerando ainda a quantidade de pena e o fato de ambos os réus serem reincidentes, determino que iniciem o cumprimento das penas corporais em regime fechado.

(grifos próprios)

O Tribunal de origem, por sua vez, afastou a possibilidade de incidência da confissão, "já que o Apelante admitiu a prática do crime de furto (e não o de roubo), querendo com isso penas bem mais brandas" (fl. 13).

Nesse caso, "a confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação" (AgRg no HC n. 575.543/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de15/10/2020).

Assim, cabível o reconhecimento do benefício nesta Corte Superior, em atendimento ao enunciado 545 da Súmula do STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - No julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, a interpretação de vários precedentes relacionados à Súmula n. 545/STJ foi revista pela Quinta Turma desta eg. Corte Superior de Justiça, no sentido de adequar as possibilidades de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Com efeito, diante do voto do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas no referido julgado, a Quinta Turma passou a entender que a confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada - ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do Juízo como um dos fundamentos da condenação -, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do CP.

II - Ademais, cumpre observar que também não merece acolhimento o argumento do agravante no sentido de que seria inviável o reconhecimento da confissão espontânea quando o réu admite a prática do crime de furto, mas, na verdade, teria praticado o delito de roubo. Com efeito, sobre a controvérsia suscitada pelo Parquet, esta Corte Superior de Justiça tem entendido reiteradamente que, embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial. Precedente.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.009.821/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. ART. 157, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. RÉU QUE ADMITE A SUBTRAÇÃO E NEGA A GRAVE AMEAÇA PARA ASSEGURAR A IMPUNIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme o entendimento sedimentado na Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

2. No caso, ainda que o Paciente tenha declarado em juízo conjuntura que pareça a descrição de simples subtração - o que configuraria crime diverso -, é certo que tal conduta também constitui elementar do delito de roubo, por se tratar de crime complexo, consistente na prática de furto associada à violência ou grave ameaça.

3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que deve ser promovida a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, ainda que a última tenha sido apenas parcial.

4. Verifica-se que não pesa contra o Paciente a multirreincidência, sendo de rigor a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência, motivo pelo qual a pena do Paciente deve ser reduzida em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria.

5. Por fim, considerando que a reprimenda total é igual a quatro anos, o caso reclama a aplicação da Súmula n. 269 desta Corte, segundo a qual "[é] admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 758.892/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

Passa-se ao redimensionamento da pena.

Fixada a pena-base do paciente em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, permanece inalterada na segunda fase, diante da compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Por fim, há acréscimo de 1/3 pelo concurso de agentes, totalizando 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa, mantido o regime fechado.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para fixar a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime fechado, e 14 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.