0332341-46.2023.3.00.0000

EDcl nos HC 854252/SP (2023/0332341-9)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESEMBARGANTE:WESLLEY DA SILVA FERREIRAADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOFELIPE DE CASTRO BUSNELLO - DEFENSOR PÚBLICO - SP324728EMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALEMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por WESLLEY DA SILVA FERREIRA contra a decisão de fls. 447-452.

O embargante afirma que a decisão monocrática é omissa, pois não analisou o pleito de impossibilidade de aplicação de lei não vigente ao tempo dos fatos, em violação do disposto no art. 5º, XL, da Constituição da República.

É o relatório.

O art. 619 do Código de Processo Penal disciplina que "aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão", tendo a jurisprudência os admitido, também, para sanar eventual erro material na decisão embargada.

No caso, verifico que assiste razão ao embargante, já que o fundamento de aplicação de lei não vigente ao tempo dos fatos não foi apreciado na decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus.

Constatado, portanto, o vício de omissão, passo a analisar a questão suscitada pelo impetrante na petição inicial.

Narra a defesa que deve ser afastada a majorante relacionada ao uso de arma de fogo na prática delitiva, uma vez que o fato foi praticado em 28/2/2017, data anterior à Lei n. 13.654/2018.

No ponto, em análise ao recurso de apelação interposto pela defesa da sentença penal condenatória, o Tribunal local fez a seguinte ponderação (fl. 199):

Na terceira etapa, aplicado o aumento único de 2/3 referente ao emprego de arma, este deve ser mantido em razão da proibição da reformatio in pejus. A pena, assim, resulta em 06 anos e 08 meses de reclusão, mais 16 dias-multa, no piso.

Após, ao julgar os embargos de declaração opostos pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim se manifestou (fls. 30-31):

Apenas para ressaltar, a causa de aumento de emprego de arma já era prevista à época dos fatos.

A Lei nº 13.654/2018 apenas acrescentou novo parágrafo ao artigo 157, com as hipóteses de roubo exercido com emprego de arma de fogo e com destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou artefato que cause perigo comum.

Assim, o roubo com emprego de arma de fogo deixou de ser previsto no art. 157, § 2º, I, do CP e passou a ser punido com base no art. 157, § 2º-A, I, do CP, mas a conduta continuou sendo igualmente tipificada.

Assim, os presentes embargos nada mais são do que mero inconformismo com o julgado desta C. Câmara e pretensão de reanálise do caso, o que não é possível.

Logo, ausentes omissões, inviável o acolhimento dos embargos, anotando-se, contudo, o prequestionamento da matéria para eventual interposição de recursos às Instâncias Superiores.

Entretanto, a solução simplista adotada pelo Tribunal de origem acerca do tema não é a tecnicamente mais correta.

Isso porque, de fato, antes da alteração promovida pela Lei n. 13.654/2018 no Código Penal, o emprego de arma de fogo na prática do crime de roubo já configurava situação que aumentava a pena na terceira fase de dosimetria.

Não obstante, na época dos fatos, ou seja, em 28/2/2017, o emprego de arma de fogo era previsto, como causa de aumento, no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, com uma fração variável de 1/6 até metade da pena.

Após a alteração legislativa, a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo passou a ser prevista no inciso I do § 2º-A do art. 157 do Código Penal, porém com um aumento fixo de 2/3 da pena fixada.

Muito embora tenha ocorrido continuidade normativo-típica, é evidente que a situação não se manteve a mesma, tendo em vista que, com a publicação da Lei n. 13.654/2018, a fração de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo no crime de roubo, passou a ser mais gravosa.

É inequívoco, portanto, que, no caso em tela, ao considerar a fração de 2/3 para aumentar a pena de um crime de roubo praticado antes da vigência da Lei n. 13.654/2018, o Tribunal local incidiu em flagrante ilegalidade.

Deve, assim, ser atribuído caráter ultrativo à legislação penal a fim de que se observe o disposto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, devendo o aumento de pena observar os limites compreendidos entre 1/6 e metade da pena, conforme as peculiaridades do caso concreto.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para, sanando o vício de omissão apontado, conceder parcialmente a ordem de habeas corpus e determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo realize nova dosimetria da pena, observando o aumento de pena pelo emprego de arma de fogo antes da alteração promovida pela Lei n. 13.654/2018, na forma da fundamentação.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES