0332579-94.2025.3.00.0000

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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS (IMPETRADO), 1. RONALDO DA RESSURREICAO (AGRAVANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

1. Com o advento da Lei nº. 14.133/2021, os artigos 89 a 108 da Lei nº. 8.666/1993 foram expressamente revogados (art. 193). No entanto, foram acrescentados novos dispositivos ao Código Penal no capítulo dos “Crimes em Licitações e Contratos Administrativos”, dentre os quais o art. 337-E, que tipifica o delito de “Contratação Direta Ilegal”. Desse modo, a despeito da posterior revogação do art. 89 da Lei nº. 8.66/1993, constata-se que não houve abolitio criminis de todas as situações previstas na norma revogada, mas apenas de uma das condutas nela descrita (deixar de observar as formalidades), de modo que, em relação às demais, há de ser observado o fenômeno da continuidade típico-normativa.

2. Considerando que a nova norma incriminadora (art. 337-E do CP) agravou a pena prevista para a conduta, deve-se conferir ultratividade à norma revogada, ante a vedação do agravamento da condição do réu (novatio legis in pejus).

3. A despeito da alteração legislativa, permanece o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que, para tipificar o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 (atual art. 337-E do CP), exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao Erário, além da caracterização do efetivo prejuízo.

4. Aferido que a atuação dos agentes públicos restou permeada de desmandos manifestos frente às cautelas legais e obrigações funcionais que lhes assistiam na condução do procedimento administrativo licitatório, cujos atos foram praticados de forma articulada e coordenada com o escopo intencional de conferir aparência de legalidade ao procedimento; ao passo que os particulares envolvidos, sócios da empresa contratada, agiram em colaboração e conluio para o direcionamento da contratação em benefício próprio, tendo eles se utilizado de diversos artifícios e estratagemas, incluindo a contratação de documentos, aderindo voluntária e conscientemente à conduta dos agentes públicos e contribuído ativamente para a contratação preordenada e ilegal da empresa societária, em manifesta infringência à Lei de Licitações e Princípios que regem o certame, restam configurados os elementos necessários à responsabilização criminal.

5. O robusto conjunto probatório reunido nos autos revela, para além de qualquer dúvida razoável, que as inúmeras e subsequentes ilegalidades verificadas no curso do procedimento licitatório desbordam meras irregularidades ou simples ilícitos administrativos, configurando efetivas condutas criminosas destinadas à dispensa da licitação cuja obrigatoriedade se impunha de forma inconteste, cogente e absoluta – o que obsta que os acusados se valham do Princípio do in dubio pro reo.

6. O dolo atribuído à conduta dos acusados exsurge do próprio contexto fático e das inúmeras circunstâncias envolvidas, sendo facilmente identificado pelo ânimo evidenciado nas ações praticadas, cuja vontade explícita de burlar a norma para dar ensejo à contratação direta ilegal se apresenta externalizada nas circunstâncias concretas e na atuação conjugada, intencional e premeditada dos envolvidos, tudo a influenciar o caráter competitivo do procedimento licitatório.

7. Comprovado que a contratação direta ilegal, além de impossibilitar a competição, quando deveria ocorrer, resultou em contratação de bandas e artistas por valores superiores ao preço pago no mercado para apresentações semelhantes, resta evidenciado o efetivo prejuízo ao Erário.

8. À luz das circunstâncias do caso examinado, afere-se que a Inexigibilidade de Licitação fundada em Parecer Jurídico lavrado de forma inidônea pelo órgão competente, posto que elaborado sem qualquer rigor técnico e em total descompasso com a Lei de Licitações e com o próprio interesse público, não se presta à elisão do dolo dos envolvidos para fins de configuração do delito, tornando-se inviável falar-se em atipicidade da conduta.

9. Demonstrado nos autos que os réus atuaram de forma deliberada para fraudar o procedimento licitatório, na medida em que, com a utilização de diversos artifícios (omissão funcional dolosa, desídia frente aos deveres impositivos e inobservância das diretrizes legais e dos princípios administrativos norteadores), direcionaram a contratação de artistas pré-selecionados, por intermédio de empresas específica e que não detinha a exclusividade sobre eles, com nítido superfaturamento dos valores pagos pelo Estado a título de cachê, resta caracterizado o dolo específico de causar ao Erário, não se tratando de mera ineficiência ou desdém dos agentes públicos em relação ao cumprimento das regras para a contratação direta.

10. Devidamente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, além de evidenciados o dolo específico de causar dano ao Erário e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, inviável o acolhimento da tese defensiva de absolvição por atipicidade da conduta ou ausência de participação na prática delituosa (CPP, art. 386, incisos III e IV), devendo os acusados serem condenados nas sanções do artigo 337-E do Código Penal, c/c o preceito secundário do art. 89 da Lei nº. 8.666/1993, incidindo aos agentes públicos, ainda, a causa de aumento de pena prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal, eis que detentores de cargos comissionados junto à Administração Pública à época dos fatos.

11. Se as circunstâncias judiciais se apresentam majoritariamente favoráveis aos réus, a pena-base deve ser estabelecida no mínimo legal, devendo, ainda, ser mantida a fixação do regime aberto para início do cumprimento da reprimenda, bem como a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos se presentes os requisitos legais (CP, art. 33, § 2º, alínea “c”, e art. 44).

12. Inviável o estabelecimento de indenização mínima a título de reparação de danos, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, quando, a despeito de pedido expresso do órgão acusatório, não houve instrução probatória específica para se delimitar o valor monetário estimado do prejuízo e apurar o valor efetivo da indenização devida, à luz da ampla defesa e do contraditório. Precedentes STJ.

13. Apelação nº.0734704-57.2022.8.07.0001 conhecida e provida. Apelação nº. 0723392-50.2023.8.07.0001 conhecida e provida. Sentença reformada.

No presente writ, a defesa alega a ausência de dolo específico, porquanto os atos praticados pelo paciente - solicitação de abertura do processo, elaboração do projeto básico e encaminhamento de proposta - foram meros impulsos administrativos sem poder decisório sobre a inexigibilidade. Aduz que não há prova de ajuste prévio, vínculo com os sócios da empresa contratada, recebimento de vantagem ou intenção deliberada de fraudar o certame. Sustenta, ademais, que o paciente atuou amparado em parecer técnico favorável da Assessoria Técnica, órgão competente pela análise jurídica da inexigibilidade (e-STJ fls. 3/25).

Requer a concessão da ordem para restabelecer a sentença absolutória, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 26).

Parecer ministerial às fls. 2767/2773 (e-STJ).

É o relatório.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal (HC 535.063/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020). Assim, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem-se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, desde que tenha havido prévia manifestação das instâncias ordinárias e correta instrução.

É o que se passa a fazer.

Conforme destacado no relatório, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 337-E do Código Penal. De acordo com os autos, na condição de Gerente de Esporte, Cultura, Lazer e Educação da Administração Regional do Varjão, no Distrito Federal, ele teria praticado atos relevantes para a deflagração e instrução do procedimento administrativo que culminou na contratação direta da empresa Direção Comércio de Ferragens e Equipamentos de Segurança LTDA ME.

O argumento defensivo para restabelecer a sentença absolutória se sustenta, em síntese, na alegada ausência de demonstração do dolo específico exigido para a configuração do delito, ao fundamento de que o paciente não detinha poder decisório sobre a inexigibilidade ou a contratação direta da empresa, tendo sua atuação se limitado ao impulsionamento administrativo do procedimento, sem prova de que tenha agido de forma consciente e deliberada para fraudar o certame ou causar prejuízo ao erário.

O crime aqui discutido se concretiza com a constatação de que o agente atuou com a finalidade específica de, deliberadamente, causar lesão ao erário. Além disso, o entendimento jurisprudencial fixado pelos Tribunais Superiores exige a efetivação do dano, ou seja, que o prejuízo pretendido seja constatado no curso da instrução criminal.

Tais condições, ainda que não expressamente previstas no texto legal, constituem elementares do tipo penal, com o propósito de evitar a criminalização de condutas cometidas por mero desconhecimento dos meandros da burocracia estatal, sem a intenção de locupletamento ilícito ou de dilapidação do patrimônio público. O objetivo é punir apenas aqueles que, de maneira proposital e imbuídos do desejo de causar dano aos cofres públicos, violem as regras relacionadas ao procedimento licitatório e os princípios cardeais da Administração Pública.

De fato, "irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam ofensa consistente à tipicidade material do bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório" (Inq n. 3962/DF, Relatora Ministra Rosa Weber, julgamento em 20/2/2018).

Neste caso, o Tribunal de origem, ao reexaminar o contexto fático e os elementos probatórios produzidos ao longo da instrução, concluiu (e-STJ, fl. 2605):

"Aferido que a atuação dos agentes públicos restou permeada de desmandos manifestos frente às cautelas legais e obrigações funcionais que lhes assistiam na condução do procedimento administrativo licitatório, cujos atos foram praticados de forma articulada e coordenada com o escopo intencional de conferir aparência de legalidade ao procedimento; ao passo que os particulares envolvidos, sócios da empresa contratada, agiram em colaboração e conluio para o direcionamento da contratação em benefício próprio, tendo eles se utilizado de diversos artifícios e estratagemas, incluindo a contratação de documentos, aderindo voluntária e conscientemente à conduta dos agentes públicos e contribuído ativamente para a contratação preordenada e ilegal da empresa societária, em manifesta infringência à Lei de Licitações e Princípios que regem o certame, restam configurados os elementos necessários à responsabilização criminal."

Assinalou o Tribunal que não ocorreram meras falhas no procedimento licitatório, mas sim contratação dolosa da empresa para a realização do evento com dispensa do procedimento de seleção prévio fora das hipóteses legais de dispensa. A Corte ressaltou que foram utilizados diversos artifícios, como omissão funcional dolosa, desídia frente aos deveres impositivos e inobservância manifesta das diretrizes legais e dos princípios constitucionais aplicáveis para direcionar a contratação, com superfaturamento dos valores a serem pagos aos artistas.

No que se refere especificamente ao paciente, o acórdão destacou que Ronaldo da Ressurreição, então Gerente de Esporte, Cultura, Lazer e Educação da Administração do Varjão, solicitou a abertura do processo destinado ao evento 1º Rodeio Independente do Varjão e, posteriormente, confeccionou o Projeto Básico (e-STJ fl. 2655).

O Tribunal local também apontou que, em 25/11/2010, o paciente encaminhou ao Diretor de Administração Geral proposta da empresa Direção Comércio de Ferragens e Equipamentos Ltda., que teria oferecido o melhor preço para a execução dos serviços, embora referida proposta estivesse datada de 11/11/2010, antes mesmo da elaboração e aprovação do Projeto Básico (e-STJ fl. 2619), circunstância que, no contexto global delineado pela Corte de origem, reforçou a conclusão de prévio direcionamento da contratação.

Portanto, há elementos suficientes, segundo as instâncias ordinárias, que demonstram a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público e de dolo na conduta do agente. Com efeito, a conclusão do acórdão impugnado apoiou-se em atos concretos atribuídos a ele na formação do procedimento administrativo.

Assim, presentes os elementos que dão suporte às conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria e da materialidade delitiva, não se vislumbra motivo para reformar o acórdão condenatório. Com efeito, alcançar conclusão diversa da fixada no acórdão necessitaria de revolvimento no acervo fático probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.

Ilustrativamente, cito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). CONSTRAGIMENTO ILEGAL POR CONDENAÇÃO DE CONDUTA ATÍPICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO QUE DEMONSTROU SATISFATÓRIAMENTE AMBOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. CONSTRAGIMENTO ILEGAL POR RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. OCORRÊNCIA. CRIME ÚNICO. AGRAVO REGIMENTAL QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

1. Agravante condenado em segunda instância pelo crime de dispensa ou inexigência de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93).

2. Interposição de habeas corpus substitutivo argumentando constrangimento ilegal, pois condenado por fato atípico, já que inexistente o dano ao erário e o dolo específico, e, subsidiariamente, que houve reconhecimento indevido de continuidade delitiva.

3. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese. Manutenção da decisão monocrática de não conhecimento da impetração.

4. Exame de ofício. Desnecessidade de reexame de provas.

Inexistência de ilegalidade flagrante, uma vez que o acórdão condenatório indica satisfatoriamente tanto a presença do dano ao erário público quanto do dolo específico do Agravante, conforme exigência jurisprudencial. Manutenção da decisão monocrática de não concessão da ordem nessa parte.

5. O fracionamento de um contrato administrativo, que demandaria prévia licitação, em diversas compras que, isoladas, não configuram conduta típica do art. 89 da Lei nº 8.666/93, é crime único e não admite a incidência da continuidade delitiva (art. 71 do CP), pois essa pressupõe a prática de duas ou mais ações que configuram dois ou mais crimes. Modificação da decisão monocrática para afastar o aumento de 2/3 e redimensionar a pena do Agravante.

6. Agravo regimental que se dá parcial provimento. (AgRg no HC n. 732.659/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

HABEAS CORPUS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/90. DOLO ESPECÍFICO DE DANO AO ERÁRIO. EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEMONSTRAÇÃO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PARECER JURÍDICO. INSERÇÃO DE DADOS FALACIOSOS. PREJUÍZO. CONTRATAÇÃO. EXPRESSÃO FINANCEIRA MUITO ALÉM DO RAZOÁVEL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública.

2. Não se verifica manifesta ilegalidade se as instâncias de origem consideraram comprovados o dolo específico, pois o paciente, como assessor jurídico, não apenas deu seu aval à realização do contrato, mas forneceu subsídios jurídicos falaciosos e inconsistentes para fundamentar a dispensa de licitação, o que foi confirmando por ele ao ser interrogado em juízo, bem como o prejuízo, pois o valor cobrado pelos serviços técnicos contratados sem a devida licitação possuiu expressão financeira muito além do razoável, pois resultou em quase todo o valor disputado em Juízo, totalizando um prejuízo de R$ 3.576.687,80 ao Erário.

3. Se as instâncias ordinárias reconheceram a existência do dolo específico na conduta do agente e do prejuízo ao Erário, a revisão de tal entendimento ensejaria a necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via do habeas corpus.

4. Habeas corpus denegado. (HC n. 571.508/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020.)

Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA