0332810-58.2024.3.00.0000

HC 942686/SP (2024/0332810-9)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULORAFAEL LUTTI - DEFENSOR PÚBLICO - MG115763IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ISAIAS OLIVEIRACORRÉU:HUGO FRANCISCO DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ISAIAS OLIVEIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão no regime fechado e de 680 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

A impetrante sustenta não haver fundamentação idônea para justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, especialmente porque não ficou demonstrado o envolvimento do paciente com organização criminosa.

Acrescenta que (fl. 5):

A expressão “não se dedique às atividades criminosas”, disposta como um dos requisitos para a configuração do tráfico privilegiado, não atende ao exigido pelo princípio da taxatividade. Com isso, ela é inaplicável, o que acarreta a inidoneidade dos argumentos utilizados pela decisão impugnada para vedar o privilégio, levando ao reconhecimento do direito em voga.

Alega que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, assim como a existência de inquéritos, ações penais em curso ou atos infracionais pretéritos, não constituem óbices à aplicação da redução de pena pelo tráfico privilegiado.

Ressalta, ainda, que (fl. 21):

Os atos infracionais foram realizados há mais de um ano e meio antes do presente delito. Isso demonstra que ambos não estão próximos. Afinal, a contemporaneidade está ligada a lapso curtos, que se identificam em meses, não anos. Ademais, esse longínquo tempo indica ter havido uma solução de continuidade entre esses marcos. Isso impede seu uso para qualquer das expressões do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Assim determinou o STJ.

Requer, liminarmente, a suspensão do cumprimento de pena. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que se reconheça a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e seja reduzida a pena em 2/3, além da fixação do regime prisional aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 505-506.

As informações foram prestadas às fls. 514-581 e 582-660.

O Ministério Público Federal, às fls. 664-667, manifestou-se pelo não conhecimento da ordem.

É o relatório.

Inicialmente, a despeito do não cabimento deste writ, utilizado como substituto de recurso próprio, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.

No tocante à suposta ilegalidade atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, para melhor elucidação da questão, transcreve-se o seguinte trecho do acórdão impugnado (fls. 69-76):

Por fim, quanto à aplicação da figura privilegiada, era mesmo caso de não se fazer incidir o §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, artigo que estatui que nos crimes definidos no "caput" e no §1°, do indigitado artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Desde logo, cumpre lembrar, com base no texto legal, que além da primariedade e dos bons antecedentes do réu, reclama-se que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

De fato, não há negar-se ser extremamente difícil, às vezes impossível mesmo, a prova, no duro, de fato negativo, de o narcotraficante não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, "contrario sensu" exigindo-se, por parte do Ministério Público, que prove que ele faz parte de uma organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.

[...]

No caso concreto, foram encontrados 01 porção de "maconha", com peso bruto aproximado de 4,52 gramas; 91 porções de "maconha", com peso bruto aproximado de 229,43 gramas; 55 porções de "cocaína", com peso bruto aproximado de 54,4 gramas e 02 porções de "maconha", com peso bruto aproximado de 2,69 gramas, além de que o réu voltou a cometer crime logo após ter sido beneficiado por decisão que lhe concedeu alvará de soltura em processo-crime por suposto crime de furto (fls. 42). Não bastasse, ele cumpriu medidas socioeducativas na juventude (fls. 161/164), o que demonstra, ainda mais, a impossibilidade da redução prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, a evidenciar, a mais não poder, que ele se dedica às atividades criminosas.

Como visto, o Tribunal de origem afastou o redutor do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, entendendo que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como em atos infracionais e em ações penais em curso.

Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para afastar o redutor do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, desde que associadas a outros elementos concretos, capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a integração a organização criminosa. Nesse sentido: RCD no HC n. 921.603/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024; AgRg no HC n. 831.853/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024; AgRg no HC n. 887.077/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; e AgRg no HC n. 874.121/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.

Entretanto, na espécie, além da quantidade e da natureza dos entorpecentes, não foram apresentados outros elementos concretos atinentes à habitualidade delitiva, uma vez que a existência de atos infracionais não contemporâneos ao delito em pauta (fls. 323-327) e de ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para evidenciar a dedicação ao crime e, por conseguinte, impedir a incidência da referida minorante (AgRg no AREsp n. 2.691.865/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024; e AgRg no HC n. 799.456/SC, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do Trf1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023).

Quanto ao último aspecto, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), definiu ser "[...] vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS DE FORMA ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[...]

3. A quantidade/natureza dos entorpecentes, bem como a existência de atos infracionais pretéritos sem o necessário exame de sua gravidade e contemporaneidade são elementos inidôneos para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Precedentes. Ilegalidade flagrante que demanda a atuação de ofício desta Corte.

4. Agravo regimental desprovido, habeas corpus concedido, de ofício, para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 208 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

(AgRg no AREsp n. 2.463.990/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 FUNDADO EXCLUSIVAMENTE NA PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DEMONSTREM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA REDUZIDA E SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME

[...]

3. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. A jurisprudência consolidada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade e a natureza da droga apreendida são elementos que podem influenciar a fração de redução da pena, mas não podem, isoladamente, justificar o afastamento completo do benefício, sem outros indícios que indiquem a dedicação à atividade criminosa.

4. No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação do redutor com base exclusivamente na quantidade de entorpecentes (25g de maconha e 24g de cocaína), sem demonstrar outros elementos que indiquem a participação do réu em atividades criminosas habituais ou sua vinculação a organização criminosa.

5. Considerando que o réu é primário e de bons antecedentes, e que não há evidências de sua dedicação à prática criminosa, faz jus à aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO PARA RECALCULAR A PENA, FIXANDO-A EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 167 DIAS-MULTA, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM.

(HC n. 927.578/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

[...]

4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

5. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

6. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, redimensionando a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

(AgRg no AREsp n. 2.251.277/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 28/3/2023.)

Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem de ofício, para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

Passo ao redimensionamento da pena.

Sobre a pena intermediária estabelecida pelas instâncias de origem (5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), incide a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, bem como a minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão e 227 dias-multa.

No tocante ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão e considerando a presença de circunstância judicial desfavorável, a fixação do regime inicial semiaberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, §§ 2° e 3°, do Código Penal.

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME

[...]

4. Nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006, o regime inicial adequado para réu primário, com pena inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser o semiaberto, salvo fundamentação concreta e específica que justifique maior gravidade do regime.

5. O fundamento utilizado pelo Tribunal de origem - "as profundas vinculações dos sentenciados com o tráfico de drogas" - é inerente ao delito de associação para o tráfico e, portanto, não constitui justificativa válida para a fixação do regime fechado.

IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(HC n. 925.138/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

Por fim, nos termos art. 44, III, do Código Penal, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a existência de circunstância judicial desfavorável.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício, a fim de reduzir as penas do paciente para 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e 227 dias-multa.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.