0332882-79.2023.3.00.0000

RO no AgRg no HC 854327/PR (2023/0332882-5)RELATOR:MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJRECORRENTE:ADEMAR SIQUEIRAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁRECORRIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALRECORRIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

DESPACHO

Apresentada petição de recurso ordinário, proceda-se à intimação para apresentação de contrarrazões e, decorrido o prazo ou oferecida resposta, encaminhem-se os autos ao Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Vice-Presidente

LUIS FELIPE SALOMÃO

HC 854327/PR (2023/0332882-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁPACIENTE:ADEMAR SIQUEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ADEMAR SIQUEIRA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (Agravo em execução n. 4001272-72.2023.8.16.4321).

Depreende-se dos autos que foi homologada a prática de falta grave contra o paciente, com base no inciso VIII do art. 50 da Lei de Execução Penal, consistente em "recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético".

Interposto agravo em execução na origem, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, nos termos da ementa de e-STJ fl. 32:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE CONSISTENTE NA RECUSA DO REEDUCANDO EM SUBMETER-SE AO PROCEDIMENTO DE IDENTIFICAÇÃO DO PERFIL GENÉTICO (LEP, ART. 9º-A, §8º). RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEI N. 12.654/2012 E 13.965/2019. PREVISÃO EXPRESSA DOS ARTS. 9º-A E 50, INC. VIII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. PRECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. CONDUTA EXPRESSAMENTE PREVISTA COMO FALTA GRAVE (LEP, ART. 50, INCISO VIII). HOMOLOGAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Daí o presente writ, no qual alega a defesa a inconstitucionalidade do art. 50, inciso VIII, da LEP, que imputa a falta grave aos apenados que se negam a fornecer material genético. Aduz que, "se o objetivo da medida é unicamente identificar futuros suspeitos de crimes violentos através do material genético, trata-se de compelir o apenado a produzir prova contra si mesmo, a despeito de não existir qualquer fato delitivo objeto de investigação. [...] em razão do direito fundamental à não incriminação" (e-STJ fl. 12).

Requer, liminarmente e no mérito, seja afastada a falta disciplinar grave homologada contra o paciente.

Indeferido o pedido de liminar (e-STJ fls. 41/42).

Informações prestadas (e-STJ fls. 49/64 e 68/79), os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela concessão da ordem (e-STJ fls. 81/95).

É o relatório.

Decido.

No caso em análise, após a homologação da falta grave, houve interposição do agravo em execução penal pela defesa.

Na hipótese, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo, ponderando nestes termos (e-STJ fls. 32/38):

"De antemão, convém mencionar que a repercussão geral do tema foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário nº 973.837/MG, em julgamento assim ementado:

“Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direitos fundamentais. Penal. Processo Penal. 2. A Lei 12.654/12 introduziu a coleta de material biológico para obtenção do perfil genético na execução penal por crimes violentos ou por crimes hediondos (Lei 7.210/84, art. 9-A). Os limites dos poderes do Estado de colher material biológico de suspeitos ou condenados por crimes, de traçar o respectivo perfil genético, de armazenar os perfis em bancos de dados e de fazer uso dessas informações são objeto de discussão nos diversos sistemas jurídicos. Possível violação a direitos da personalidade e da prerrogativa de não se incriminar – art. 1º, III, art. 5º, X, LIV e LXIII, da CF. 3. Tem repercussão geral a alegação de inconstitucionalidade do art. 9-A da Lei 7.210/84, introduzido pela Lei 12.654/12, que prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados 4. Repercussão geral em recursopor crimes violentos ou hediondos.”. (Tribunal Pleno, RE nº 973.837/MG, Rel. Min.extraordinário reconhecida Gilmar Mendes, j. em 23.06.2016, destacou-se).

Apesar de o recurso extraordinário ainda não ter sido julgado pelo Supremo Tribunal Federal, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre o tema. E consoante destacado pelo agravante, a Procuradoria-Geral da República já emitiu parecer no sentido da constitucionalidade dos dispositivos legais que disciplinam a matéria.

Em consulta ao Relatório da Situação Processual Executória (RSPE) do agravado, verifica-se que ele cumpre pena privativa de liberdade no total de 19 (dezenove) anos, 6 (seis) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão. Uma condenação, à pena, decorreu da prática de estupro de vulnerável, crime que, como se viu linhas atrás, impõe a submissão do reeducando à identificação do perfil genético.

(...)

A obrigatoriedade de ser o reeducando submetido à extração do perfil genético não se afigura inconstitucional, pois, na hipótese versada neste recurso, inexiste ofensa ao princípio da não autoincriminação.

Isso porque, encontrando-se no cumprimento da pena, o material genético extraído não será utilizado como prova nos processos nos quais já teve sua responsabilidade penal reconhecida. E a eventual utilização do perfil genético em processos futuros caberá ser analisada, se for o caso, no momento oportuno.

Vale lembrar que o procedimento em questão tem a finalidade de conferir não apenas maior segurança jurídica e precisão na descoberta de autores de crimes graves, mas também de resguardar inocentes, diminuindo as chances de condenações indevidas, decorrentes do que se costuma chamar de “erros judiciários”.

Daí que, ao entrar em colisão com os valores mencionados, o princípio da não autoincriminação deve ser sopesado para, no caso concreto, ceder-lhes espaço em prol do interesse da coletividade, isto é, da segurança pública, a autorizar, observada a razoabilidade e a proporcionalidade, a invasão da esfera jurídica daquele contra quem pesa uma condenação criminal transitada em julgado, relativizando-se a garantia da ampla defesa e direitos da personalidade.

Cumpre salientar que a colheita do material biológico deve ser realizada por “técnica adequada e indolor”, mediante utilização, na hipótese de recusa, de meios não coercitivos, tais como o aproveitamento de amostras biológicas fornecidas para exames médicos e laboratoriais ou até mesmo de objetos de uso pessoal, desde que tomadas as cautelas necessárias para se assegurar a origem e a não contaminação.

Ademais, a informação do perfil genético permanece armazenada em banco de dados sigiloso, cujo acesso é viabilizado somente por ordem judicial."

No caso dos autos, não se identifica qualquer ilegalidade no acórdão de origem.

Segundo a descrição dos fatos, o paciente, como reconhecido no próprio habeas corpus, manifestou recusa em se submeter à colheita de material para perfil genético.

Houve regular procedimento administrativo disciplinar, com pleno respeito ao contraditório e à ampla defesa, estando o apenado acompanhado de defensor (e-STJ fls. 14/15 e 32/38).

Não se identifica, portanto, qualquer nulidade no acórdão, que descreve minuciosamente os fatos e rebate todos os argumentos da defesa.

Quanto à materialidade, o entendimento que vem sendo adotado neste Superior Tribunal de Justiça é de que a recusa em se submeter ao procedimento de coleta de material genético constitui falta grave, prevista na Lei de Execução Penal, ao menos até que o Supremo Tribunal Federal julgue definitivamente o RE n. 973.837/MG.

O entendimento apresentado no acórdão, portanto, não corresponde a constrangimento ilegal. Se a conduta determinada pela Lei impele alguém a, em razão de investigação, produzir elemento contrário ao seu interesse pela liberdade, há violação da vedação à autoincriminação compulsória; mas, ausente investigação sobre suposto crime, não há falar em violação do princípio da autoincriminação.

Não havendo fato definido como crime em apuração, o fornecimento do perfil genético não configura exigência de produção de prova contra o apenado. Trata-se de identificação que pode, inclusive, servir à defesa para comprovar a ausência de autoria.

Neste sentido, é relevante trazer os precedentes das duas Turmas Criminais desta Corte Superior:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FORNECIMENTO DE PERFIL GENÉTICO. ART. 9º-A DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INSERIDO PELA LEI N. 12.654/2012 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019). VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA LEGALIDADE, PRIVACIDADE E CULPABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO COMPULSÓRIA (NEMO TENETUR SE DETEGERE). NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 905 DO STF AINDA NÃO JULGADO.

1. As supostas violações dos direitos fundamentais da legalidade, da privacidade, da presunção de culpabilidade, incisos II, X e LVII, do art. 5º da Constituição Federal não foram objeto de deliberação no ato apontado como coator, constituindo supressão de instância seu conhecimento direito neste Tribunal Superior. Precedentes.

2. Ninguém será obrigado a produzir elementos de prova contra si mesmo. Decorrente do direito ao silêncio, previsto no art. 5º, LXVIII, o referido direito também tem sede convencional, especialmente no art. 8º, 2, g, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1969.

3. Se a conduta determinada pela Lei impele alguém a, em razão de investigação, produzir elemento contrário ao seu interesse pela liberdade, há violação da vedação à autoincriminação compulsória; mas, ausente investigação sobre suposto crime, não há falar em violação do princípio da autoincriminação.

4. Não havendo fato definido como crime em apuração, o fornecimento do perfil genético não configura exigência de produção de prova contra o apenado. Tal exigência recrudesce o caráter de prevenção especial negativo da pena.

5. A determinação do art. 9º-A da Lei de Execução Penal não constitui violação do princípio da vedação à autoincriminação compulsória (nemo tenetur se detegere). Trata-se de procedimento de individualização e identificação possível graças ao avanço da técnica e que pode ser utilizado como elemento de prova para elucidação de crimes futuros.

6. Não vislumbro flagrante ilegalidade na determinação de fornecimento do perfil genético do paciente, condenado por delito descrito no art. 217-A do Código Penal, nos termos do art. 9º-A da Lei de Execução Penal, constituindo falta grave a recusa, nos termos dos arts. 9-A, § 8º, e 50, VIII, do referido marco legal. Precedentes.

7. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.

(HC n. 879.757/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. RECUSA À COLETA DE MATERIAL GENÉTICO. FALTA GRAVE. TEMA 905 AINDA NÃO JULGADO PELO STF. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I. CASO EM EXAME.

1. Habeas corpus impetrado em favor de apenado contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que determinou a abertura de procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave, em razão da recusa do apenado em fornecer material genético, conforme art. 9º-A da Lei de Execução Penal.

2. O Tribunal de origem, ao julgar agravo de execução interposto pelo Ministério Público, entendeu que a recusa à coleta de material genético constitui falta grave, devendo ser instaurado procedimento administrativo disciplinar.

3. A defesa alega que o apenado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo e questiona a constitucionalidade do art. 9º-A, § 8º, da LEP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a recusa do apenado em fornecer material genético, conforme exigido pelo art. 9º-A da Lei de Execução Penal, configura falta grave, mesmo diante da pendência de julgamento da constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O habeas corpus não foi conhecido, pois foi utilizado como substitutivo de recurso próprio, o que é inadmissível, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verificou no presente caso.

6. A norma do art. 9º-A da LEP permanece válida e eficaz até decisão contrária do Supremo Tribunal Federal, que ainda não suspendeu sua aplicação.

7. A recusa do apenado em fornecer material genético, conforme previsto na legislação vigente, configura falta grave, justificando a abertura de procedimento administrativo disciplinar.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 926.589/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.)

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO