0333011-84.2023.3.00.0000

HC 854357/SP (2023/0333011-9)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DALISON RICARDO PAZELLO DOS SANTOSADVOGADO:DALISON RICARDO PAZELLO DOS SANTOS - SP422103IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GABRIEL AUGUSTO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de GABRIEL AUGUSTO DA SILVA contra julgado proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no HC n. 2193956-44.2023.8.26.0000.

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante como supostamente incurso nos delitos previstos nos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/06, 12 da lei nº 10.826/03 e 180, caput do Código Penal.

Neste habeas corpus, a defesa busca o reconhecimento da nulidade da prova inicial, com o seu desentranhamento dos autos.

Sustenta, em apertada síntese, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, ao argumento de busca pessoal ilegal praticada pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante.

No mérito, requer seja a prova ilícita acima apontada assim declarada, com o seu desentranhamento dos autos e o consequente trancamento da persecução penal.

Acórdão impetrado às fls. 150/159.

Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 176/201.

Parecer do MPF às fls. 206/210 onde se manifesta pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido.

De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

O cerne da controvérsia diz respeito à legalidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares que efetivaram a prisão em flagrante do paciente, em razão da ausência de fundada suspeita a autorizar a busca realizada, em violação ao disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, além do malferimento do direito à inviolabilidade domiciliar.

No caso dos autos, colhe-se do acórdão impetrado os seguintes esclarecimentos:

“Segundo apurado, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram Gabriel na condução de uma motocicleta usando o capacete de maneira inadequada, razão pela qual resolveram abordá-lo. Contudo, ao perceber a aproximação da viatura, Gabriel se evadiu em velocidade até sua residência, onde entrou e permaneceu. Ocorre que, na mesma rua, os policiais notaram outra motocicleta, marca Honda, modelo Fan, de cor preta e placas DJX2D79, conduzida por Luís Antônio Prioli Camilo que, ao notar a presença dos policiais, empreendeu fuga, sendo alcançado na Avenida César Guzzi. Os milicianos constataram que Luís Antônio estava com a CNH vencida e a motocicleta que conduzia apresentava irregularidades na documentação, razão pela qual foi apreendida administrativamente. Em seguida, os agentes públicos retornaram até a casa de Gabriel e o encontraram sentado na calçada, onde o abordaram. Realizada a pesquisa PRODESP, apurou-se que a motocicleta por ele anteriormente conduzida era produto de furto. Indagado, o paciente disse aos policiais que havia comprado a motocicleta de pessoa desconhecida, não sabendo dizer quanto pagou, tampouco apresentou qualquer documentação do veículo e, informalmente, confessou que havia drogas, dinheiro e arma de fogo no interior de residência. Os policiais ingressaram no imóvel e localizaram, no painel da sala, a quantia de R$ 1.597,00, em dinheiro, uma porção de maconha e cinco aparelhos celulares. Na varanda, sobre um fogão desativado, apreenderam uma porção grande de crack e mais oito eppendorfs contendo a mesma droga, um saco plástico com centenas de pinos vazios, um prato e três facas com resquícios de droga, uma garrucha calibre.38 com duas munições já deflagradas, um rádio HT, marca Boafeng, e outro aparelho celular, marca Apple, que estava em poder de Gabriel. De acordo com as informações prestadas pela autoridade impetrada, no dia 21 de junho de 2023, o ora paciente foi preso em flagrante acusado da prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas, receptação e posse irregular de arma de fogo de uso permitido e, no dia subsequente, por ocasião da audiência de custódia, foi beneficiado com o deferimento da liberdade provisória mediante a imposição de medida cautelar consistente em proibição de mudança de endereço sem comunicar o Juízo (fls. 32/33). (...) Como se extrai da exordial acusatória, os policiais decidiram abordar o paciente porque avistaram Gabriel, na condução de uma motocicleta, usando o capacete de maneira inadequada, ocasião em que ele se evadiu em alta velocidade até sua residência, onde entrou e permaneceu. Contudo, após atenderem outra ocorrência na mesma rua (apreensão administrativa de outra motocicleta com documentação irregular e guiada por condutor com CNH vencida), os milicianos retornaram à casa de Gabriel o encontraram sentado na calçada, oportunidade em que constataram que a motocicleta que anteriormente conduzia era produto de furto, o que caracterizou a situação de flagrância. Como anotou o douto subscritor do parecer acerca da questão, "O contexto dos fatos revela subsídios suficientes para uma regular abordagem policial a qualquer pessoa na situação narrada. Dessa forma, tanto havia fundadas suspeitas e razões suficientes para a abordagem do agente e incursão na residência que foram efetivamente encontrado(a)s a motocicleta produto de furto, arma, dinheiro, drogas (maconha e “crack”) e diversos petrechos de tráfico." (fl. 125). Ante o relatado, conclui-se que a prisão do paciente não é ilegal, eis que presentes os requisitos previstos no , do Código de Processo Penal, estando o flagrante formalmente em ordem. Trata-se da imputação de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo que, como cediço, são crimes permanentes, cabendo a prisão em flagrante a qualquer tempo."

Como se percebe, a busca pessoal decorreu de fundadas suspeitas oriundas do fato de que o paciente, ao ser abordado pelos policiais na condução de uma motocicleta com utilização inadequada do capacete, optou por não parar e empreendeu fuga até sua casa.

Ato contínuo, após finalizarem outra ocorrência, os policiais se dirigiram à casa do paciente onde o avistaram sentado na calçada, oportunidade na qual foi abordado e foi possível a constatação pelos milicianos de que a moto conduzida era produto de furto. Acresça-se que o paciente não logrou êxito em explicar como a adquiriu.

Em continuidade à abordagem, os policiais ouviram do paciente que este possuía entorpecentes em sua casa, o que motivou a entrada naquele domicílio.

Não há dúvidas de que a abordagem policial feita neste contexto respalda a fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal realizada, a qual, inclusive, resultou na obtenção da prova da materialidade do delito, na forma do art. 244 do CPP, o que demonstra a regularidade da prisão flagrancial.

Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, "amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso" (AgRg no HC n. 832.832/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023).

De fato, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do

alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).

Ainda que se duvide do relato dos agentes que efetivaram a diligência, é certo que tanto o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” quanto a posse irregular de arma de fogo constituem delitos que possuem natureza permanente, o que caracteriza situação flagrancial apta a mitigar a garantia da inviolabilidade domiciliar. Neste sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso ordinário, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas. A defesa busca o reconhecimento da nulidade das provas obtidas em flagrante, alegando ausência de fundadas razões para o ingresso domiciliar sem mandado judicial.

II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do ingresso domiciliar sem mandado judicial e a validade das provas obtidas em decorrência desse ato.

III. Razões de decidir 3. A decisão agravada analisou de forma fundamentada os elementos informativos, não vislumbrando ilegalidades flagrantes.

4. O ingresso domiciliar foi justificado por fundadas razões, consistentes no flagrante do acusado ao dispensar drogas em frente à residência.

5. A jurisprudência do STJ admite o ingresso sem mandado em casos de flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente.

6. A defesa técnica foi regularmente intimada e optou por não recorrer, não havendo nulidade processual.

IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 193501 / MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julgado em 30/10/2024)

Por fim, válido frisar que não há qualquer elemento nos autos que infirme a credibilidade dos relatos prestados pelos policiais na qualidade de testemunhas, os quais, por se tratarem de servidores públicos no exercício da função, possuem fé pública, cuja presunção relativa da veracidade dos seus relatos somente cederia diante de prova em sentido contrário.

Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO