0333062-90.2026.3.00.0000

HC 1120029/SP (2026/0333062-6)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:GABRIEL CAVAADVOGADOS:FABIANO SILVA FÁVERO - SP167127GABRIEL CAVA - SP378616IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GUTEMBERG BARBOSA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GUTEMBERG BARBOSA DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 1500892-10.2025.8.26.0598.

Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Bariri à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas (fls. 188-194).

Ambas as partes interpuseram recurso de apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento aos recursos (fls. 25-34).

Na impetração, busca-se a concessão da ordem para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fl. 24).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste em saber se há flagrante ilegalidade consistente na não aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como na fixação do regime inicial de cumprimento de pena e no indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fl. 24).

O habeas corpus investe contra acórdão em substituição a recurso próprio, não podendo ser conhecido. A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, pontuo que a instância originária consignou, de maneira fundamentada, que o conjunto probatório evidenciou a dedicação do paciente à atividade criminosa, destacando a natureza e a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, consistentes em 2.900 microtubos plásticos de cocaína, com peso líquido de 478 gramas, e 54 comprimidos de LSD. Assentou, ainda, que tais circunstâncias são incompatíveis com a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Consignou, igualmente, que o réu ostenta processo em andamento também relacionado ao crime de tráfico de drogas, referente a fatos ocorridos poucos dias antes daqueles apurados nestes autos, circunstância que reforça a conclusão de que não se trata de traficante eventual ou ocasional.

Por tais razões, manteve o afastamento do redutor, o regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto.

Na realidade, os autos dão conta de que há fundamentação idônea, a partir de profunda análise das provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para o afastamento do privilégio do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A moldura fática do acórdão indica que o paciente está entrelaçado com atividades criminosas, fazendo do tráfico de entorpecentes seu meio de subsistência, e não atuando como traficante eventual, circunstância corroborada pela apreensão de substâncias diversificadas e fracionadas, pela confissão judicial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que o habeas corpus não é o meio adequado para se buscar a reclassificação, uma vez que essa pretensão exige o reexame de fatos e provas.

A esse respeito: "1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes." (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, não verifico flagrante ilegalidade. Isso porque o Tribunal de origem manteve o regime semiaberto ao fundamento de que, embora não reconhecida a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, as circunstâncias judiciais favoráveis não autorizam a imposição de regime mais gravoso, mas também não permitem a adoção do regime aberto. Consignou, ainda, que o montante da pena aplicada, fixada em 5 anos de reclusão, impede a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis.

Não vislumbro, portanto, manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Prejudicado o pedido liminar.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO