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Institucional

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• Transparência

Informa que não se comprovou vínculo associativo estável, com permanência e unidade de desígnios, afastando a tipicidade do art. 35 da Lei de Drogas.

Relata que não houve apreensão de drogas relacionada diretamente à paciente, reforçando a ausência de materialidade ligada à sua pessoa.

Alega que a paciente não esteve foragida, foi presa em sua residência e há registro audiovisual que contraria relato de captura em via pública.

Aduz que a manutenção da prisão viola a proteção integral da criança, a dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência.

Assevera que se mostra possível superar a Súmula n. 691 do STF, diante de constrangimento ilegal e dissenso com a orientação dos Tribunais Superiores.

Afirma que, em caso de condenação, incidiria a fração de 1/8 para progressão (Lei n. 13.769/2018), reforçando a desproporcionalidade da medida cautelar atual.

Defende que o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional (ADPF n. 347) recomenda alternativas ao cárcere e a aplicação das Regras de Bangkok e da Resolução CNJ n. 369/2021.

Pondera, ainda, precedentes que distinguem associação para o tráfico de relações meramente comerciais, exigindo demonstração concreta de estabilidade e permanência.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da prisão domiciliar. Subsidiariamente, pleiteia a revogação da preventiva com imposição de medidas cautelares. Em caráter sucessivo, requer o reconhecimento da nulidade por violação ao art. 3º-D do Código de Processo Penal.

É o relatório.

Nos termos da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, não se admite a utilização de habeas corpus contra decisão que indeferiu a liminar em writ impetrado no Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

Verifico, contudo, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, que o julgado impugnado permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

Na origem, a liminar foi indeferida nos seguintes termos (fls. 673-676, destaquei):

A concessão de medida liminar em habeas corpus constitui providência de caráter excepcional, admissível apenas quando o constrangimento ilegal se apresenta de plano, de forma manifesta e inequívoca, situação que, em juízo de cognição sumária, não se verifica na hipótese.

A decisão impugnada encontra, em princípio, amparo nos arts. 282, incisos I e II, 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal. A prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria decorrem, nesta fase inicial, dos elementos produzidos ao longo da investigação, notadamente dos relatórios policiais e das comunicações telemáticas interceptadas, que, segundo a imputação, evidenciariam a atuação da paciente em associação estável voltada ao tráfico de drogas.

A custódia cautelar foi fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta dos fatos imputados e da suposta inserção da paciente em associação criminosa destinada à prática reiterada do tráfico de entorpecentes, circunstâncias que, em princípio, revelam risco de reiteração delitiva e justificam a adoção da medida extrema, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. A decisão de origem consignou, ainda, que as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não se mostrariam suficientes para neutralizar o risco decorrente da alegada continuidade da atividade criminosa.

As alegações de ausência de fundamentação concreta, de falta de contemporaneidade dos fatos, de inexistência de elementos aptos a demonstrar a participação da paciente na associação criminosa e de atipicidade da conduta confundem-se com o próprio mérito da impetração. O exame aprofundado dessas teses demanda análise detida do conjunto probatório e do conteúdo das interceptações telefônicas que embasaram a investigação, providência incompatível com a cognição sumária própria da apreciação da medida liminar e com a estreita via do habeas corpus.

Tampouco se evidencia, neste momento processual, manifesta ilegalidade decorrente da alegada insuficiência de individualização da conduta. A denúncia e a decisão que decretou a prisão preventiva descrevem, em tese, atribuições específicas imputadas à paciente no contexto da associação para o tráfico, circunstância que afasta, ao menos em exame preliminar, a alegação de decisão inteiramente genérica, reservando-se eventual aprofundamento da matéria para o julgamento de mérito.

No tocante ao pedido de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, igualmente não se verifica, por ora, ilegalidade manifesta.

Embora a paciente alegue ser mãe de filho menor de doze anos, a incidência dos arts. 318, inciso V, e 318-A do Código de Processo Penal não possui caráter automático. A substituição da prisão preventiva exige a verificação das circunstâncias concretas do caso, competindo ao magistrado aferir a presença dos requisitos legais e a compatibilidade da medida com a tutela da ordem pública.

Nesse contexto, o E. Superior Tribunal de Justiça tem assentado que o princípio da proteção integral da criança, embora ostente elevada estatura constitucional, não confere direito automático ou absoluto à prisão domiciliar, incumbindo à defesa demonstrar, de forma inequívoca, que a genitora constitui a única pessoa apta a prover os cuidados indispensáveis ao filho menor, não sendo suficiente a mera alegação da maternidade ou da existência de criança em idade inferior a doze anos (Informativo nº 878 do Superior Tribunal de Justiça).

No caso, em exame perfunctório, não se constata prova pré-constituída apta a evidenciar, de maneira inequívoca, que a paciente seja a única responsável pelos cuidados do filho menor ou que inexistam outros familiares em condições de prestar a assistência necessária durante o período de segregação cautelar. Tampouco se verifica, de plano, demonstração de circunstância excepcional capaz de infirmar os fundamentos empregados pelo juízo de origem ao afastar a substituição da prisão preventiva pela modalidade domiciliar.

Verifica-se que o Desembargador do Tribunal local, ao analisar o pleito de prisão domiciliar, entendeu que não ficou demonstrada prova pré-constituída apta a evidenciar, de maneira inequívoca, que a paciente seja a única responsável pelos cuidados do filho menor ou que inexistam outros familiares em condições de prestar a assistência necessária durante o período de segregação cautelar.

No entanto, o requisito da demonstração de imprescindibilidade dos cuidados maternos – isto é, a exigência de prova de que a criança necessitaria de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar – é pressuposto aplicável exclusivamente às hipóteses de prisão domiciliar em substituição à pena privativa de liberdade em regime de cumprimento de pena, e não à substituição de prisão de natureza cautelar nos termos do entendimento sedimentado do STJ e do STF.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em 20/2/2018, concedeu comando geral para cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual.

A orientação da Suprema Corte é substituir a prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo n. 186/2008 e Lei n. 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Em alinhamento à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, "para haver a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar de gestante ou de mãe de menores de 12 anos de idade, nenhum requisito é legalmente exigido além da prova dessa condição" (AgRg no HC n. 726.534/MS, relator Ministro Olindo Menezes – Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

No caso, considerando que o crime praticado não envolveu violência ou grave ameaça, bem como não foi praticado contra os próprios filhos e não foi apresentada situação excepcional a impedir a concessão do benefício, é cabível a prisão domiciliar.

Ademais, o requisito da demonstração de que a criança necessitaria de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar aplica-se tão somente aos pedidos de concessão de prisão domiciliar em substituição à prisão decorrente de uma condenação (art. 117 da LEP), situação que não reflete a hipótese dos autos, em que está a paciente segregada sob título cautelar, de modo que aplicáveis ao caso as disposições legais do art. 318 do CPP e do entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC coletivo n. 143.641/SP.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Ainda que se admita, excepcionalmente, por questões humanitárias, a concessão de prisão domiciliar a presos mantidos em outros regimes diferentes do aberto, o deferimento da pretensão estará sempre condicionado à presença das hipóteses previstas pelo art. 117 da Lei de Execução Penal, sendo que o fato de a paciente possuir filhos com idade inferior a 12 anos não lhe garante o direito excepcional à prisão domiciliar. Para tanto, seria necessário demonstrar, concretamente, que as crianças necessitam de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar.

2. No caso, em que pesem as alegações da defesa, não ficou demonstrado que as crianças necessitam de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar.

3. Ademais, cabe destacar que, no art. 318 do CPP, aduzido pela defesa para pleitear a prisão domiciliar da paciente, estão estabelecidas as hipóteses inerentes à aplicação da prisão domiciliar quando em substituição à prisão preventiva e não quando em substituição à prisão decorrente de uma condenação, como no presente caso.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 783.051/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Assim, conforme consta dos autos, o crime não envolveu violência ou grave ameaça, não foi praticado contra os próprios filhos nem foi apresentada situação excepcional a impedir a concessão do benefício, revelando-se cabível a prisão domiciliar, assegurando-se, assim, a proteção à infância.

Autorizada, portanto, diante da flagrante ilegalidade, a mitigação da Súmula n. 691 do STF.

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Contudo, de ofício, concedo a ordem de habeas corpus para determinar a concessão de prisão domiciliar à paciente.

Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. GIORDANO ROBERTO DO AMARAL REGINATTO (IMPETRANTE)

Advogado

GIORDANO ROBERTO DO AMARAL REGINATTO (OAB 189249/SP)

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. GIORDANO ROBERTO DO AMARAL REGINATTO (IMPETRANTE)

Advogado

GIORDANO ROBERTO DO AMARAL REGINATTO (OAB 189249/SP)