0333225-41.2024.3.00.0000

HC 942722/SP (2024/0333225-7)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:ALANDESON DE JESUS VIDAL - DEFENSOR PÚBLICO - SP168644DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCOS ROBERTO ORESTES JUNIORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor MARCOS ROBERTO ORESTES JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no Agravo de Execução Penal n. 0005631-37.2022.8.26.0071.

Consta dos autos que o Paciente é reincidente e foi condenado pelo delito de homicídio qualificado.

Aduz a incidência de redução no lapso temporal para progressão de regime em razão das alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019.

Interposto agravo em execução, o Tribunal de origem não conheceu do recurso.

Neste writ, a Impetrante aponta a ocorrência de constrangimento ilegal, devido à inserção do inciso VII no art. 112 da Lei de Execução Penal, o qual estabeleceu o lapso de 60% (sessenta por cento) ou 3/5 (três quintos) para os apenados reincidentes específicos em crime hediondo ou assemelhado, o que não se aplica ao caso, visto que o Paciente não é reincidente específico em crime hediondo.

Sustenta, desse modo, que é o caso de aplicação do inciso VI do art. 112 da Lei de Execução Penal.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para retificar o cálculo da pena aplicando o lapso de 50% para progressão de regime da pena do crime hediondo com resultado morte, dada a reincidência genérica.

Liminar indeferida e requisitadas informações (fls. 246/247).

Informações acostadas (fls. 254/257).

Parecer do Ministério Público Federal, pelo não conhecimento do writ (fls. 261/269).

Vieram os autos conclusos (fl. 271).

É o relatório.

DECIDO.

Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Conquanto ter decidido pelo não conhecimento do agravo em execução penal interposto em favor do ora Paciente, a Corte estadual proferiu acórdão com a seguinte fundamentação (fls. 226/229):

Exsurge dos autos que o agravado, já definitivamente condenado pela prática de crime comum, perpetrou crime homicídio qualificado antes que defluído o quinquênio depurador, o que lhe deu condição de reincidente em crime doloso (fls. 11/14).

E, como se sabe, o crime contra a vida acima relatado, revestido de hediondez, conta com resultado morte.

Ademais, nota-se que referido delito foi perpetrado antes de 23.01.2020, quando entrou em vigência a Lei nº 13.964/2020, conhecida como “Pacote Anticrime”.

Diante disso, era mesmo inviável a aplicação do lapso de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei nº 13.964/19.

Ora, a supradita lei prevê que os condenados por crime hediondo com resultado morte somente podem progredir de regime quando resgatados 50% ou 70% da pena, consoante respectivamente disposto no inciso VI, “a”, e no inciso VIII do art. 112 daquele diploma.

Dessa forma, caberia ao caso, se apreciada a questão nos moldes da Lei nº 13.964/19, a adoção do lapso de 50%, em se cuidando de condenados primários, ou, ainda, o de 70%, definido para apenados reincidentes em crimes hediondos ou equiparado com resultado morte.

E, em ambos os casos (lapso de 50% ou 70%), o legislador vedou expressamente a possibilidade de concessão de livramento condicional ao condenado, benefício este mais amplo que a progressão de regime.

(...)

Portanto, cuida-se de situações mais gravosas ao sentenciado do que a hipótese prevista no art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos, com texto dado pela Lei nº 11.464/2007 (vigente à época dos fatos), segundo o qual:

(...)

Com efeito, diante de incontestável prática de crime hediondo com resultado morte, a Lei nº 13.964/19 com vigência posterior à prática de tal delito configura novatio legis in pejus, cuja aplicação, como se sabe, é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Sendo assim, deve ser mesmo adotado o lapso de 3/5 previsto na Lei de Crimes Hediondos, apresentando-se estéril, vale dizer, avaliar se específica ou não a reincidência, já que não há qualquer diferenciação no texto legal neste sentido.

Aliás, no julgamento de Recurso Especial Representativo de Controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça (Tem repetitivo 1.084), firmou-se a seguinte tese:

(...)

Expressamente excluídos da hipótese de aplicação do lapso pretendido de 40%, portanto, os crimes hediondos com resultado morte, vale ressaltar.

Dessa forma, e considerando que se trata o agravante de indivíduo reincidente e condenado pela prática de figura hedionda com resultado morte, mantém- se a decisão de origem, que considerou o lapso previsto na Lei nº 8.072/90, vigente à época dos fatos, porquanto mais benéfica ao sentenciado, já que permitido o gozo oportuno de livramento condicional.

Era o que cabia consignar.

Ante o exposto, pelo meu voto, não conheço do recurso.

Da leitura dos excertos supratranscritos, tem-se que este Tribunal Superior já teve a oportunidade de se debruçar sobre a controvérsia ora em comento, assentando o entendimento, segundo o qual é possível a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984.

Com efeito, a Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 2.012.101/MG, de relatoria do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), sob o rito dos recursos repetitivos, julgou em 22 de maio de 2024 (DJe de 27/05/2024), fixando a tese no Tema 1.196, segundo a qual:

É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica.

Conforme se pode observar, além da validade da aplicação do disposto no art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei de Execução Penal, esta Corte Superior concebeu, ainda, a posterior concessão do benefício do livramento condicional, nos moldes do art. 83, inciso III, do Código Penal, sem que tal interpretação caracterize indevida combinação de normas na aplicação da lei material mais benéfica.

Na espécie, em virtude da condição de reincidente genérico do Paciente, mostra-se mais benéfica à hipótese a aplicação do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins da progressão de regime do Paciente, nos termos do novel art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei de Execução Penal, visto não haver óbice a futuro pleito de livramento condicional (art. 83, inciso III, do Código Penal), considerando a interpretação conferida aos mencionados dispositivos por esta Corte de Uniformização.

A propósito, confira-se a ementa do julgamento representativo da controvérsia:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. NORMA REVOGADA MAIS BENÉFICA POR NÃO AFASTAR O LIVRAMENTO CONDICIONAL DA PENA.

1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, §2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.

2. O STJ firmou jurisprudência, segundo a qual, é "possível aplicação retroativa do art. 112, VI, 'a', da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP" (AgRg nos Edcl no HC n. 689.031/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021).

3. Não prevalece o argumento recursal, segundo o qual, ao adotar retroativamente a fração de progressão de regime prisional mais benéfica, necessariamente, teria que também ser adotada a vedação de livramento condicional da pena prevista na última parte da alínea a, inc. VI, art. 112, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), haja vista a impossibilidade de combinação de normas penais, pois ambas as turmas da Terceira Seção do STJ entendem que não há combinação de normas.

4. Recurso especial representativo da controvérsia improvido, a fim de, no caso concreto, manter a decisão do Juiz da Execução Penal que aplicou retroativamente a fração de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime prisional, sem prejuízo da eventual concessão de livramento condicional da pena; e, assentar, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte TESE: "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica".

(REsp n. 2.012.101/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 27/5/2024.)

Na esteira desse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. LEI N. 16.964/2019. PROGRESSÃO E LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMBINAÇÃO DE LEIS. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA REPETITIVO N. 1.196. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias decidiram de forma contrária ao consolidado por esta Corte Superior, no julgamento dos REsp's n. 2.012.101/MG, 2.012.112/MG e 2.016.358/MG (Tema n. 1.196), sob o rito dos Recursos Repetitivos, de que "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica".

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 924.920/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDOS E COMUNS EM EXECUÇÃO SIMULTÂNEA. INEXISTÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão que aplicou os critérios previstos na Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) para progressão de regime em condenação por crimes hediondos e comuns, ocorridos antes da vigência da referida lei. O recorrido, condenado por tráfico de drogas (crime equiparado a hediondo), receptação e roubo circunstanciado (crimes comuns), teve reconhecida a retroatividade da fração de 40% prevista no art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal (LEP), para o crime hediondo, e mantida a fração de 1/6 (um sexto) para os crimes comuns, conforme a redação anterior do art. 112 da LEP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se a aplicação de frações distintas para progressão de regime nos casos de execução simultânea de penas por crimes comuns e hediondos caracteriza indevida combinação de leis; e (ii) estabelecer se é cabível a aplicação retroativa do art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, no que for mais benéfico. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019 aos crimes hediondos, no que for mais benéfico, está em conformidade com o art. 5º, XL, da Constituição Federal e com o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, garantindo ao apenado o direito à fração de 40% prevista no art. 112, inciso V, da LEP, caso mais favorável do que as frações de 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) anteriormente exigidas.

4. Não há vedação à aplicação de frações distintas para progressão de regime em condenações por crimes comuns e hediondos, mesmo que cumpridas simultaneamente, pois a unificação das penas para fins executórios não impede que cada delito seja tratado de forma individualizada, conforme sua natureza e a legislação aplicável.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a aplicação de percentuais distintos para progressão de regime, conforme as características específicas de cada crime, não configura combinação de leis, mas sim observância ao princípio da individualização da pena e à irretroatividade da lei penal mais gravosa.

6. A manutenção da fração de 1/6 (um sexto) para crimes comuns, conforme a redação anterior do art. 112 da LEP, é compatível com o entendimento consolidado do STJ e do STF, de que a legislação mais benéfica deve ser aplicada caso a caso, respeitando-se a individualização de cada reprimenda.

IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp n. 2.048.662/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém, concedo a ordem, de ofício, para reformar o acórdão reclamado e determinar ao Juízo de Execução que proceda à retificação do cálculo de pena do Paciente, nos termos da tese fixada no Tema n. 1.196 do STJ.

Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Juízo de Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)