0333542-68.2026.3.00.0000

HC 1120110/MG (2026/0333542-5)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:MIGUEL PIZZO OLATEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MIGUEL PIZZO OLATE em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 dias-multa; quanto ao art. 330 do Código Penal, fixada pena de 15 dias de detenção e 10 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e, de ofício, reconheceu a extinção da punibilidade pelo art. 330 do Código Penal.

Neste writ, alega a defesa, em suma, que não há prova concreta da destinação mercantil da droga apreendida (76,11 g de maconha), ressaltando a inexistência de flagrante de venda, balança, dinheiro fracionado, anotações ou quaisquer petrechos da traficância, e requer a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06..

Subsidiariamente, sustenta que o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 se baseou em presunções e elementos inidôneos - informações policiais pretéritas, local da abordagem, fuga e condenação posterior - , o que não comprova dedicação habitual à atividade criminosa; pleiteia, assim, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução na fração máxima de 2/3, redimensionamento da pena e adequação do regime prisional.

Requer a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pede o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com redução de 2/3 e as devidas consequências na dosimetria e no regime.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos:

"A peça acusatória restou apresentada nos seguintes termos:

“(...) Segundo consta nos autos do incluso inquérito, no dia 16 de outubro de 2023, o denunciado foi preso em flagrante delito por transportar drogas proscritas pela Portaria SVS/MS n°344/98, sem autorização legal ou regulamentar. Ademais, o acusado desobedeceu a ordem legal de funcionário público. No dia dos fatos, por volta das 22h06min, a Polícia Militar realizava um patrulhamento pela Rua Delfim Moreira, no Bairro Medicina, em Itajubá-MG, quando os policiais visualizaram uma motocicleta Honda com dois ocupantes, momento que a guarnição reconheceu Miguel Pizzo Olate na garupa, indivíduo conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Nesse contexto, diante da fundada suspeita, os policiais deram ordem de parada para os ocupantes da motocicleta que não acataram o comando legal e empreenderam fuga. Ocorre que, durante a perseguição policial, no cruzamento com a Avenida São Vicente de Paula com a Rua Ana Chiaradia Ricota, o condutor perdeu controle da motocicleta e ambos os ocupantes caíram. Após a queda, os dois empreenderam fuga a pé, sendo que o condutor não foi identificado pois logrou êxito em despistar a guarnição. Nesse cenário, os policiais continuaram perseguindo Miguel Pizzo, momento em que o denunciado arremessou um invólucro no estacionamento do Mercado Municipal e, ao perceber que seria alcançado pelos agentes, jogou seu aparelho celular no solo e foi rendido logo a seguir. Ademais, a guarnição localizou o tablete que fora dispensado no estacionamento contendo substância análoga a maconha e, em pesquisas realizadas, constatou que a motocicleta empreendida na fuga estava no nome da genitora do incriminado. Sendo assim, foi dado voz de prisão em flagrante delito para o autor dos fatos, e a motocicleta foi removida pelo serviço de plantão. A materialidade da droga foi atestada segundo laudo preliminar (fl. 22), aferindo que a substância encontrada se tratava de Cannabis Sativa L. (76,11g), transportada pelo incriminado, sem autorização legal ou regulamentar, para fins de comércio ilícito. 3. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES Os elementos colhidos nos autos demonstram que o denunciado acomodou sua conduta ao tipo penal do art. 33, caput, Lei n.º 11.343/06, ao ter em depósito droga proscrita sem autorização legal ou regulamentar, para fins comerciais. Ademais, o acusado desobedeceu a ordem legal de funcionário público, nos termos do tipo penal do art. 330, do Código Penal.”

[...]

MÉRITO

Busca a defesa a absolvição do acusado. Não há questionamentos acerca da materialidade delitiva, que restou comprovada através do APFD (fls. 05/14), do Boletim de Ocorrência (fls. 15/20), do auto de apreensão (fls. 22/23), do laudo toxicológico preliminar e definitivo (fls. 27/29 e 115/116), nos quais restou identificada a presença de 01 (um) tablete de maconha com massa de 76,11g (setenta e seis gramas e onze centigramas). HÁ também provas suficientes da autoria. Explico. Por ocasião da lavratura do respectivo APFD, o policial Ilson dos Santos Júnior prestou os seguintes esclarecimentos:

“(...) que, nesta data, realizou patrulhamento na rua Delfim Moreira, no bairro medicina, instante em que visualizou uma motocicleta Honda com dois ocupantes; QUE, ao perceber a aproximação da viatura policial, empreenderam fuga; QUE não obedeceram a ordem de parada e, mais a frente, o condutor perdeu o controle da direção, vindo a cair; QUE, neste momento; o garupa (MIGUEL PIZZO OLATE) dispensou um objeto ao solo (estacionado do mercado municipal); QUE o condutor da motocicleta não foi identificado e empreendeu fuga; QUE o objeto dispensado por MIGUEL foi localizado e se tratava de um tablete de tamanho considerável; QUE foi realizada buscas nas imediações em que MIGUEL dispensou e foi apreendido o tablete de substância semelhante à maconha; QUE ressalta que a droga apreendida foi dispensada por MIGUEL; QUE o outro ocupante da motocicleta não foi localizado já que empreendeu fuga; QUE há diversas informações que MIGUEL está praticando o tráfico de drogas e esta substância tinha por objetivo o tráfico; QUE MIGUEL arremessou seu celular ao chão para que não pudesse resgatar as informações contidas nele; QUE o celular foi apreendido.” (fls. 06/07)

Em juízo, descreveu novamente a abordagem do acusado, com a localização de substâncias entorpecentes. Durante patrulhamento, visualizaram o acusado trafegando em uma motocicleta, na posição de passageiro, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Por ter conhecimento de seu envolvimento pretérito com o tráfico de drogas, foi emitida ordem de parada, ignorada pelos agentes. Iniciada perseguição, o condutor perdeu o controle de direção da motocicleta, ocasionando a queda. O acusado continuou a evasão a pé, desvencilhando-se, durante o trajeto, uma sacola plástica que, posteriormente arrecadada, constatou-se a presença de entorpecentes. Antes de ser interceptado, o acusado quebrou o seu aparelho celular. Foi constatada que a motocicleta era da propriedade da genitora do acusado. (P Je mídias) O policial Romulo Evaristo Peixoto, em sede administrativa, declarou que “a guarnição visualizou uma motocicleta Honda, cor cinza, com dois ocupantes transitando na referida rua; QUE a guarnição reconheceu o garupeiro, como MIGUEL PIZZO OLATE, individuo este conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas; QUE diante da fundada suspeita, a guarnição deu ordem de parada para o condutor da motocicleta com sinais de luz e som; QUE o condutor do veículo não acatou as ordens emanadas empreendendo fuga; QUE durante a fuga no cruzamento da Avenida São Vicente de Paulo com a rua Ana Chiaradia Ricota, o condutor perdeu o controle da motocicleta vindo a cair ele e o garupeiro; QUE após a queda os dois começaram uma fuga a pé sendo que na fuga MIGUEL arremessou um invólucro no estacionamento do Mercado Municipal, bem como, ao perceber que iria ser alcançado quebrou seu aparelho celular jogando-o ao solo; QUE após a contenção de MIGUEL, a guarnição localizou no estacionamento do mercado municipal um tablete de maconha de tamanho considerável MIGUEL dispensou durante a fuga; QUE o condutor do veículo abandonou a motocicleta no local e empreendeu fuga a pé pelas ruas do bairro São Vicente, não sendo localizado.” (fls. 08/09) Em juízo, declarou ter visualizado dois indivíduos em uma motocicleta nas proximidades de um ponto de tráfico de drogas, realizando contato com terceiros indivíduos. Ao constatarem a presença da guarnição, empreenderam em fuga. Iniciada perseguição, o condutor da motocicleta perdeu o controle da direção, ocasionando a sua queda. O acusado desvencilhou-se de uma sacola plástica contendo entorpecentes. Pontuou que o acusado era conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas. (P Je mídias) Em contrapartida, o acusado prestou os seguintes esclarecimentos em delegacia de polícia:

“(...) QUE, sobre os fatos, confirma que a droga apreendida é de sua propriedade; QUE, no entanto, é para seu uso pessoal; QUE alega que comprou 75g de maconha para seu uso; QUE contratou o motoboy para ir na ‘biqueira’, conforme se expressa; QUE não sabe o nome do motoboy e pagou R$40,00 (quarenta reais) pelos serviços; QUE não destruiu o celular de propósito, mas na queda da moto o celular quebrou; QUE esclarece que não é traficante e a droga é para seu uso; QUE a droga daria aproximadamente 25(vinte e cinco) dias de uso, conforme se expressa; QUE pagou R$210,00 (duzentos e dez reais) pela droga e não sabe o nome de quem comprou.” (fls. 10/11)

Em seu interrogatório judicial, admitiu novamente a propriedade dos entorpecentes, justificando a sua destinação ao próprio consumo. Negou o seu envolvimento com a mercancia de drogas. Confirmou não ter obedecido a ordem de parada emanada pelos policiais, evadindo-se do local. Em determinado momento, o condutor perdeu o controle da direção, ocasionando a sua queda. Declarou que o seu aparelho celular se danificou com a queda. Esclareceu que motocicleta era da propriedade de sua genitora, bem como que não conhecia o condutor, tendo o solicitado em uma agência de prestação de serviços de transportes. Acrescentou que, à época dos fatos, não possuía mais envolvimento com o tráfico de drogas. Por fim, registrou ter se lesionado com o acidente, não conseguindo empreender em fuga. (P Je mídia) Pois bem. A conduta do acusado de portar substâncias entorpecentes restou satisfatoriamente demonstrada nos elementos de provas produzidos durante a instrução criminal, inclusive nos depoimentos por ele prestado em juízo. A apreensão da droga na posse direta do acusado foi também retratada pelos policiais militares, que ainda registraram o fato de ele ter ignorado as ordens de parada emanadas, empreendendo em fuga, e desvencilhado do material ilícito durante a perseguição. Ainda segundo os policiais, ao perceber que seria interceptado, o acusado lançou o seu aparelho celular ao solo, objetivando danificá- lo. Os depoimentos supramencionados estão em consonância com o teor do histórico do boletim de ocorrência, do auto de apreensão e laudos periciais. Assim, não havendo dúvidas acerca da apreensão do material ilícito, necessário perquirir acerca de sua destinação. A alegação de que se destinariam exclusivamente ao seu uso pessoal não convence, sobretudo se conjugada com as demais provas dos autos. Nos termos do art. 28, §2º, da Lei de Drogas, “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” É válido destacar que a quantidade e a natureza da droga apreendida não podem ser utilizadas como critérios exclusivos para descaracterizar a traficância, cabendo ao magistrado analisar as demais circunstâncias nas quais se desenvolveu a ação. Não basta também para a desclassificação da conduta a mera alegação de que se trata de usuário de substância entorpecente, circunstância esta, aliás, perfeitamente compatível com o crime de tráfico. Necessário é que seja inequivocamente demonstrado que a droga destinava-se a esse fim. Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, o ônus da prova é de quem alega, de sorte que compete à defesa comprovar a destinação da substância ilícita apreendida exclusivamente ao uso pessoal do acusado, ônus do qual, a meu ver, não se desincumbiu. Ora, sequer a sua condição de dependente químico restou ratificada por outros elementos de prova, e que poderia ser facilmente comprovada por meio de prova oral ou, ainda, prova documental indicando a submissão do acusado a algum tratamento para dependência química. Ainda, a quantidade de droga apreendida - um tablete de maconha com massa de 76,11g (setenta e seis gramas e onze centigramas) - não se mostra condizente com a figura de um mero usuário. Não bastasse, a conduta do acusado de empreender em fuga, ignorando as ordens emanadas pelos policiais, bem como de danificar o seu aparelho celular, impossibilitando o acesso a seu conteúdo, demonstra o seu envolvimento na prática da mercancia de drogas e, inclusive, uma mínima expertise para a missão.

Registro que o acusado foi abordado pelos policiais militares em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, não podendo também passar despercebido, consoante reportado na prova oral produzida, o seu prévio envolvimento com o comércio espúrio. Ora, os depoimentos de policiais devem ser considerados aptos para embasar o decreto condenatório quando, além de coerentes, não apresentarem nenhum indício que possa afastar a credibilidade de seus testemunhos, notadamente se confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório. Em outras palavras, as declarações dos policiais só perdem “a sua credibilidade se vier comprovado nos autos que têm algum interesse no deslinde da causa” (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.390.841 - MG). Ilustrativamente:

[...]

E, na hipótese dos autos, não restou produzido qualquer meio de prova capaz de elidir os esclarecimentos prestados pelos agentes públicos. Em outras palavras, não há qualquer elemento de prova nos autos hábil a desabonar as palavras dos policiais militares ou, ainda, qualquer indício quanto à intenção destes em prejudicar o acusado. Outrossim, o delito de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo, contemplando o núcleo do tipo penal várias condutas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente. Para a sua configuração, basta o cometimento de qualquer uma destas condutas, sendo irrelevante a prova da efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Assim, havendo um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado, a demonstrar que o Apelante realmente perpetrava delito de tráfico de drogas, inviável a pretendida absolvição ou desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06." (e-STJ, fls. 39-56; sem grifos no original)

Como se verifica, há testemunhos seguros, somados ao conjunto probatório indicado no acórdão recorrido - auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação preliminar e laudo químico-toxicológico definitivo - de que o paciente trazia consigo e dispensou, durante perseguição policial, um tablete de maconha (76,11 g), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O Tribunal de origem ressaltou que as provas concretas confirmam a traficância: local da abordagem conhecido pelo intenso tráfico de drogas; fuga após ordem de parada; descarte de sacola plástica contendo entorpecentes; tentativa de deteriorar o aparelho celular; e envolvimento pretérito com o comércio espúrio, circunstâncias que inviabilizam a desclassificação para uso próprio.

Registra-se, ademais, que o delito de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo, bastando a prática de qualquer das condutas típicas para a sua configuração, sendo irrelevante a prova de efetiva comercialização, à vista do conjunto de fatos, provas e indícios coligidos nos autos.

Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos agentes responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Precedentes.

2. A condenação dos agravantes, pelo delito de tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em suas prisões em flagrante - após policiais civis receberem diversas denúncias anônimas de que no local abordado funcionava uma "boca de fumo", razão pela qual passaram a monitorá-lo e identificaram diversos usuários conhecidos da polícia, entrando e saindo da casa, sendo que ao adentrarem o imóvel, abordaram o usuário Darlan, que portava uma porção de crack, tendo ele informado que adquiriu a substância no local, de Claúdio e Wilker. Ato contínuo, com Wilker foram localizadas 35 "paradinhas" da droga, prontas para venda, além de quantia de R$ 460,00 em notas de pequeno valor, na posse de ambos (e-STJ, fl. 12) -; sendo, portanto, pouco crível que eles não estivesses praticando a mercancia ilícita no local dos fatos.

3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Por outro lado, a Corte de origem manteve afastada a minorante do tráfico privilegiado, fundamentando-se na dedicação do acusado à atividade criminosa e na existência de processo por fato posterior já transitado em julgado, nos seguintes termos:

"Em relação ao apenamento, entendo necessário o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ainda que sem efeitos práticos na dosimetria da pena, considerando o teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, na medida em que o acusado admitiu a posse do entorpecente para uso próprio. Na terceira etapa, inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, como pretendido pela defesa. Nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um benefício ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundida com o mundo criminosos, de forma a lhe proporcionar uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Esclareço que, para a incidência da causa de diminuição supramencionada, necessária a presença de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: a) acusado primário; b) bons antecedentes; c) não dedicação à atividade criminosa; e d) não integração de organização criminosa. De fato, como bem pontuado pelo d. Sentenciante, o contexto probatório demonstra a dedicação do acusado à atividade criminosa. Em seus esclarecimentos, o acusado admitiu o seu envolvimento com a criminalidade na menoridade. Além disso, os depoimentos dos policiais militares também evidenciam a habitualidade delitiva do acusado Nesse ponto, os militares Ilson dos Santos Junior e Romulo Evaristo Peixoto enfatizaram o envolvimento do acusado com o comércio de drogas, motivando, inclusive, aliado a outras circunstâncias, como analisado, a sua abordagem. A reforçar a sua inserção no comércio espúrio, é válido destacar que, logo após os fatos analisados nos presentes autos - 23.05.2024, o acusado foi novamente abordado por policiais em situação de traficância, dando origem ao processo nº 0005888-71.2024.8.13.0324, já transitado em julgado. Por fim, a conduta do acusado de empreender em fuga e, notadamente, de deteriorar o seu aparelho celular, impedindo o acesso pelos agentes policiais a seu conteúdo, não se compatibiliza com a figura de um indivíduo amador, iniciante na mercancia. Assim, não resta dúvida acerca de sua conduta delitiva como meio de sobrevivência, o que obsta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Enfim, a pretensão defensiva de reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado ao acusado mostra-se de todo descabida, devendo ser mantida a r. sentença. Mantida a dosimetria, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como a concessão do benefício do art. 77 do Código Penal. Em que pese a irresignação defensiva, foram concedidos os benefícios da assistência judiciária ao acusado. , AFASTO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se incólume a r. sentença. DE OFÍCIO, reconheço a atenuante da confissão espontânea, sem efeitos práticos na dosimetria da pena, e declaro extinta a punibilidade do acusado em relação ao crime previsto no do Código Penal, pela prescrição retroativa, nos termos do nciso IV, do Código Penal. Custas, ex lege." (e-STJ, fls. 56-58; sem grifos no original)

No caso, a instância antecedente afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que o conjunto probatório - local notório de tráfico, fuga após ordem de parada, descarte do entorpecente e tentativa de deteriorar o aparelho celular - , aliado à existência de outro processo pelo mesmo delito (autos n. 0005888-71.2024.8.13.0324), por fato posterior (23/05/2024) ao dos presentes autos (16/10/2023), já transitado em julgado, evidencia a dedicação do paciente às atividades criminosas.

Todavia, esta Corte já se manifestou que "A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No mesmo sentido:

"[...]

3. Se há apenas inquérito ou ação penal em curso, não se pode falar, por esse único motivo, em prova de dedicação a atividades criminosas, valendo as mesmas razões que ensejaram a elaboração do enunciado da Súmula 444/STJ e, de forma bem específica, o tema 1139/STJ; se há condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, também não é possível falar-se em dedicação à atividade criminosa, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente; entretanto, se no momento do julgamento da ação penal por tráfico de drogas já houver condenação transitada em julgado por fato pretérito, ou seja, cometido em momento anterior ao que ensejou a denúncia que está sendo examinada, aí é possível inferir-se a dedicação à atividade criminosa, afastando-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

4. Quando a decisão proferida no 2º grau, discordando do argumento jurídico da sentença, que se baseava apenas em condenação por fato posterior, mantém a mesma conclusão de haver dedicação a atividades criminosas, com fulcro em outros antecedentes negativos, infere-se que estes são relativos a fatos anteriores, ainda mais se a defesa não interpõe recurso especial alegando violação ao art. 619, do CPP, em face de eventual contradição previamente arguida em embargos de declaração.

[...]

6. Agravo regimental conhecido e improvido."

(AgRg no HC n. 758.016/MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022)

"[...]

3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).

4. No caso, constata-se que o registro criminal utilizado pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do Agravado a atividades criminosas, corresponde a fato praticado em 05/04/2016 - data posterior à do fato ora em análise (02/01/2016) - o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao "tráfico privilegiado".

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 568.410/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 27/8/2021)

Nesse contexto, entendo que o paciente deve ser beneficiado com o tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas:

Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese a atenuante da menoridade, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na terceira fase, aplica-se a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 , tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e mais o pagamento de 166 dias-multa.

O regime prisional, também, merece alteração.

Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Confira:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.

2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.

3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS