0333626-40.2024.3.00.0000

HC 942807/SP (2024/0333626-1)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:LARISSA CRISTINE SILVA PIERAZOADVOGADO:LARISSA CRISTINE SILVA PIERAZO - SP440563IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JEFFERSON ALVES DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JEFFERSON ALVES DA SILVA contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, por unanimidade, desproveu o apelo defensivo, mantendo a condenação do paciente a 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

A defesa requer, em síntese: a) o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima, com consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena; e b) a detração do período de prisão preventiva.

Informações prestadas (fls. 59/78).

O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 82/87).

É o relatório.

HÁ constrangimento ilegal passível de ser reparado por meio da via eleita.

Ab initio, a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento se inserem dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, vinculado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC n. 827.586/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/6/2023).

Nesse sentido: AgRg no HC n. 775.522/PB, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 7/11/2022; e AgRg no HC n. 829.324/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 15/12/2023.

Sobre a dosimetria da pena, o voto condutor do acórdão impugnado explicitou o seguinte (fl. 19):

[...]

A pena-base foi aplicada no piso legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à míngua de circunstâncias negativas.

Na segunda etapa, a despeito das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, a reprimenda permaneceu no mesmo patamar, em razão do disposto na Súmula 231, do C. STJ.

Na fase derradeira, foi corretamente afastada a agravante do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, “uma vez que pelo horário da abordagem não se encontravam em funcionamento os equipamentos públicos apontados às fls. 132, bem como a própria prova oral não apontou a proximidade objetiva de referidos locais, que ficaram a algumas quadras do local”.

Ainda na terceira etapa, bem reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reduzindo-se a pena na fração razoável de 1/6 (um sexto), sob o fundamento de que “a aplicação do redutor no patamar indicado se justifica pela existência de processos em andamento além de processos na infância análogos ao tráfico de entorpecentes”.

Diferentemente do que alega o apelante, embora seus antecedentes infracionais análogos ao crime aqui tratado não possam caracterizar reincidência ou maus antecedentes, é permitida sua consideração como indicativos de que JEFFERSON dedica-se à atividade criminosa, demonstrando que sua conduta social se mantém voltada à mercancia ilícita desde a adolescência, circunstância que até mesmo poderia ensejar o afastamento total do benefício.

[...]

A partir dessa premissa, como se vê do trecho do voto acima transcrito, em relação à minorante do tráfico privilegiado, as instâncias ordinárias reduziram a pena na fração de 1/6, com os seguintes fundamentos: a) existência de uma ação penal em curso; e b) prática anterior de atos infracionais.

Todavia, a minorante do tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, ainda que em fase recursal (HC n. 858.831/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 19/11/2024).

Igualmente, no caso, também não estão presentes as circunstâncias excepcionais para que a anterior prática de atos infracionais obste a aplicação da minorante: além dos feitos antigos nos quais foi aplicada a remissão, tem-se apenas um ato infracional grave, análogo ao crime de tráfico de drogas, em relação ao qual não se constata a razoável proximidade temporal, pois sentenciado quase 4 (quatro) anos antes do cometimento do delito objeto destes autos (AgRg no AREsp n. 2.244.187/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 9/3/2023).

Ilustrativamente: HC n. 470.455/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/2/2019; e RHC n. 95.408/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/2/2019.

Sendo assim, além de a quantidade da droga apreendida na espécie ser reduzida (1 porção de cocaína, do tipo “crack”, com peso líquido de 3,09 gramas e 19 porções de cocaína, com peso líquido de 3,78 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar – fls. 15/22), verifico que, por falta de outros elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente a atividades criminosas ou a integração dele à organização criminosa, deve ser aqui aplicado aquele entendimento da Terceira Seção desta Corte Superior, pelo que assim deve ser reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) em seu grau máximo, qual seja, 2/3.

Igualmente: AgRg no HC n. 843.303/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 20/10/2023.

A corroborar, merece transcrição, no que interessa, do parecer da Subprocuradoria-Geral da República (fls. 85/87):

[...]

No particular, a sentença, confirmada pelo Tribunal estadual, decidiu por aplicar a fração mínima de ⅙ em razão de ações penais em andamento e registro de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas.

Note-se que inquéritos e processos em andamento não podem ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação à Súmula 444 do STJ. Afinal, se inquéritos e processos em curso não podem agravar a pena-base, em virtude do princípio da presunção de inocência, por que poderiam impedir a redução da pena? É evidente a contradição.

Justamente por isso, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Além disso, cumpre registrar que o menor infrator está sujeito ao Estatuto da Criança e do Adolescente, que trabalha com outros critérios de responsabilização e penalização. Assim, um menor não comete crimes, mas atos infracionais, conforme consta da própria lei (Lei nº 8.069/90); logo, não está sujeito à pena, mas à medida socioeducativa, visando à sua proteção integral e não a sua punição.

Dessa forma, é incabível a equiparação de atos infracionais, fazendo-se analogia in malam partem, à infração penal (crime e contravenção),para justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado ou a sua aplicação em fração mínima (como no caso), já que as condutas praticadas quando o agente era menor de idade não devem ser tratadas como crime a fim de considerar a reiteração delitiva ou os maus antecedentes do paciente.

Não se trata, portanto, de um argumento válido específica e exclusivamente para a fixação da pena-base e da reincidência, mas para toda e qualquer restrição legal que tenha por pressuposto os atos infracionais para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, entendeu que, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não se trata de pena conceitualmente e, portanto, não implica reincidência nem maus antecedentes.

Nessa medida, não é possível considerar registro de ato infracional na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, afastando a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.313/06 ou reduzindo o benefício.

Logo, os fundamentos utilizados pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima não são suficientes.

É justo, pois, aplicar a causa de redução de pena do art. 33, §4°, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima (⅔).

Sendo assim, deve ser redimensionada a pena, procedendo-se aos demais ajustes necessários a partir do novo quantum fixado, como a revisão do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP.

Por fim, quanto ao pedido de detração do tempo de prisão preventiva, temos que a defesa não tem razão.

Com efeito, o art. 387, §2°, do CPP, é claro em afirmar que já na sentença condenatória “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Como se vê facilmente, já na sentença condenatória - ou no acórdão - o juiz considerará necessariamente a detração da pena para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena ou mesmo para determinar a imediata soltura do réu, se cumprida a pena. Imagine-se, por exemplo, que, condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão por tráfico privilegiado (art. 33, §4°,da Lei), o réu estivesse preso preventivamente há dois anos, hipótese em que o juízo deveria determinar a imediata soltura do réu, não delegá-la ao juízo da VEP.

Logo, tanto o juízo do processo de conhecimento quanto o juízo da execução podem e devem proceder à detração da pena sempre e quando dispuserem de elementos para tanto. Afinal, temas de execução provisória da sentença são, a princípio, de competência concorrente dos juízos.

Mas o juiz na fase de conhecimento não pode simplesmente ignorar a detração, como se nada tivesse acontecido ou delegar, sem mais, sua verificação ao juízo da VEP, como ocorreu no caso.

Ocorre que não há informações precisas nos autos quanto ao período em que o paciente permaneceu preso preventivamente em razão do crime em particular.

Tais circunstâncias obstam a apreciação, com segurança, da detração por esta Corte, o que não impede que seja determinada a análise pormenorizada pela instância competente.

De toda sorte, ainda que não haja a detração, é devido o abrandamento do regime, dados os fundamentos inidôneos já analisados no presente caso.

[...]

HÁ, portanto, duas ilegalidades a serem sanadas no acórdão impetrado, devendo ser aplicada a fração máxima do redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, com a fixação dos demais consectários legais a serem estabelecidas pelo Tribunal a quo.

Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.141.835/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 11/5/2018; AgRg no AREsp n. 1.364.727/DF, Quinta Turma, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22/11/2018; AgRg no AREsp n. 420.467/SP, Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas, DJe 10/10/2018; e AgRg no AgRg no HC n. 793.015/RJ, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 31/8/2023.

Pelo exposto, com base na jurisprudência firmada, expeço parcialmente a ordem para reconhecer a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo, sendo a dosimetria a ser estabelecida pelo Tribunal de origem com a fixação dos demais consectários legais, nos termos desta decisão.

Comunique-se.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.