0333937-60.2026.3.00.0000

HC 1120196/RS (2026/0333937-6)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:ANDRE HENRIQUE BOEIRA ANTUNESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANDRE HENRIQUE BOEIRA ANTUNES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:

EMENTA APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. ILICITUDE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. ABORDAGEM DECORRENTE DE OBSERVAÇÃO DIRETA DE ENTREGA DE INVÓLUCRO, FUGA E DESCARTE DO OBJETO. PROVA LÍCITA. DEPOIMENTOS COESOS E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS MILITARES, COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. APREENSÃO DE CRACK, DINHEIRO FRACIONADO E INSTRUMENTO DESTINADO AO FRACIONAMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE SEM REDUÇÃO, NOS TERMOS DA SÚMULA 231 DO STJ. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS, POR SE TRATAR DE CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/2 PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, CONSIDERADA A NATUREZA ALTAMENTE LESIVA DA SUBSTÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA PARA GUARDAR SIMETRIA COM A PRISIONAL. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a busca pessoal foi realizada sem fundada suspeita, tornando ilícitas as provas dela derivadas e contaminando o conjunto probatório.

Afirma que, reconhecida a ilicitude da prova, a absolvição do paciente é medida que se impõe por insuficiência probatória, uma vez que o entorpecente foi dispensado por terceiro não identificado e não foi apreendido com o paciente.

Alega que a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 foi mantida com fundamentação genérica, sem demonstração concreta de que a conduta se valeu das “imediações” do estabelecimento de ensino, o que impõe o afastamento da majorante e o redimensionamento da pena.

Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ilicitude da prova e a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e pelo redimensionamento da pena, com adequação do regime prisional e avaliação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à tese relativa à nulidade da diligência policial:

A tese de ilicitude da prova não se sustenta. Diferentemente do que alega a Defesa, a abordagem não foi arbitrária ou baseada em meras suposições. Os policiais militares, durante o patrulhamento ostensivo, presenciaram uma conduta objetivamente suspeita: a entrega de um objeto, seguida da imediata fuga e descarte do item pelo receptor ao avistar a guarnição. Essa sequência de eventos concretos e observáveis constitui a fundada suspeita exigida pelo artigo 244 do Código de Processo Penal, legitimando a busca pessoal que se seguiu (fl. 13).

O art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

A questão em discussão consiste em verificar se a busca pessoal realizada sem mandado judicial foi justificada por fundada suspeita ou se está embasada somente em intuições e impressões subjetivas, não demonstráveis de maneira clara e concreta.

Segundo a jurisprudência do STJ, a existência de fundada suspeita pode ser demonstrada com base nos seguintes elementos concretos e objetivos: a) a existência de denúncia anônima especificada, ou seja, que indique os suspeitos, ainda que por meio de suas características, ou do veículo em que estão ou do local onde está sendo cometido o delito; b) a fuga repentina ao avistar a guarnição policial, seja a pé, ou por meio de algum veículo; c) a tentativa do suspeito de se esconder; d) atitude ou comportamento estranho, como empreender uma manobra brusca ou mudar a direção do veículo; e) demonstração de nervosismo somada à existência de um volume significativo na cintura ou se desfazer de algum objeto; f) existência de monitoramento ou diligências prévias; g) posse de rádio transmissor em área dominada pelo tráfico; h) posse de algum objeto estranho no veículo; i) desatendimento à ordem de parada emitida por policiais; j) vidros do veículo revestidos com insulfilme muito escuro.

Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 991.470/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 8/5/2025; AgRg no HC n. 983.904/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 8/5/2025; AgRg no HC n. 967.430/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 8/5/2025; AgRg no HC n. 955.637/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 8/5/2025; HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 15/5/2024; AgRg no HC n. 926.375/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 7/5/2025; AgRg no HC n. 906.644/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 7/5/2025; HC n. 928.155/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 7/5/2025; AgRg no HC n. 983.789/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 30/4/2025; AgRg no HC n. 982.449/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 30/4/2025; HC n. 983.254/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 25/4/2025; AREsp n. 2.583.314/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 24/4/2025; AgRg no RHC n. 199.029/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 24/4/2025; AgRg no RHC n. 199.029/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 24/4/2025; AgRg no HC n. 977.838/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 15/4/2025; AgRg no HC n. 973.448/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025; (AgRg no HC n. 895.820/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 31/3/2025; AgRg no HC n. 979.080/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 28/3/2025; HC n. 933.243/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 833.073/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 19/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.439.130/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 14/8/2025; AgRg no REsp n. 2.152.614/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/9/2024.)

Por outro lado, não é considerado fundamento idôneo para busca pessoal ou veicular o fato, isolado, de o indivíduo estar em local conhecido como ponto de venda de drogas.

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a fundada suspeita.

Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus.

Consta do acórdão dos embargos de declaração a seguinte fundamentação quanto incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006:

A Defesa alega que o acórdão foi omisso ao não fundamentar de forma concreta a manutenção da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. Contudo, a questão foi devidamente apreciada no voto condutor do acórdão que, ao reformar a dosimetria da pena, expressamente consignou: "Na terceira fase, incide a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da mesma Lei, pois de natureza objetiva e o crime foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino. Mantendo o aumento de 1/6 (um sexto)..."

Ao assim proceder, este Colegiado manteve a incidência da majorante com base nos fundamentos já exaustivamente expostos na sentença de primeiro grau, a qual destacou a natureza objetiva da causa de aumento, em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e apontou o local exato do delito: "nas proximidades (fundos) da Escola Municipal Duque de Caxias", fazendo referência, inclusive, ao croqui constante do inquérito policial (fl. 27).

A majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que possui natureza objetiva, bastando para sua incidência a prática do delito de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento hospitalar, de ensino, dentre outros, não sendo necessária a comprovação de que visava atingir frequentadores desses locais ou que o estabelecimento estivesse em funcionamento durante o delito (AgRg no REsp n. 2.206.221/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 14/10/2025; AgRg no HC n. 979.757/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 4/7/2025; REsp n. 2.103.308/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 25/2/2025; REsp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 26/12/2024).

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN