HC 1032219/SP (2025/0334021-4)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:GISLENE NASCIMENTO SANTOSADVOGADO:GISLENE NASCIMENTO SANTOS - SP532433IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:CLAUDIO ADAO FARIA NUNESCORRÉU:ANDERSON FERREIRA DE ARAUJOCORRÉU:THALIA DE JESUS ALMEIDA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CLAUDIO ADÃO FARIA NUNES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da revisão criminal n. 2234899-35.2025.8.26.0000.
Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 777 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (fls. 42-49).
A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena-base para 1/5 acima do mínimo legal, redimensionando a pena definitiva para 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, mantendo-se os demais termos da condenação (fls. 50-58).
Após o trânsito em julgado, foi proposta a revisão criminal n. 2234899-35.2025.8.26.0000 perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo pedido revisional foi julgado improcedente (fls. 18-32), sendo este o título judicial impugnado.
Na presente impetração, sustenta-se a ilicitude das provas obtidas em razão da invasão de domicílio sem autorização judicial ou situação flagrancial devidamente comprovada, em violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal e ao artigo 157 do Código de Processo Penal (fls. 5-6). Defende-se que a condenação foi mantida sem provas suficientes da autoria, contrariando o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fl. 6). Argumenta-se, ainda, que a decisão revisional ignorou o comando do artigo 621 do Código de Processo Penal, que permite o reexame excepcional da matéria em caso de erro judiciário (fl. 6).
Afirma-se que a quantidade de droga apreendida (5,4 kg de maconha) foi utilizada indevidamente para majorar a pena-base e justificar a fixação do regime fechado, em afronta às Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF (fls. 13-14). Alega-se que o paciente é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que justificaria a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (fls. 15-16).
Destaca-se que não houve consentimento válido para o ingresso dos policiais na residência do paciente, sendo nulas as provas obtidas em decorrência dessa violação (fls. 10-11). Argumenta-se que a denúncia anônima que motivou a ação policial não é suficiente para justificar a invasão de domicílio, conforme entendimento consolidado no RE 603.616/STF e no HC 598.051/STJ (fls. 9-10).
Ao final, requer-se a concessão da ordem para absolver o paciente em razão da ilicitude das provas ou, subsidiariamente, para redimensionar a pena e alterar o regime de cumprimento para o aberto (fl. 17).
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia consiste na possível ocorrência de constrangimento ilegal, consubstanciado pela negativa ao reconhecimento da nulidade das provas derivadas de busca domiciliar realizada à margem da legalidade, bem como pelos critérios empregados na dosimetria da pena.
O presente habeas corpus investe contra acordão em substituição a recurso próprio, não podendo ser conhecido. A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem, na forma do §2º do art. 654 do Código de Processo Penal, transcrevo os fundamentos da decisão colegiada (fls. 18-32):
[...]
Além disso, as circunstâncias da apreensão dos tóxicos, ocorrida após os policiais receberem denúncia anônima de possível crime de tráfico em andamento e realizarem campana nas imediações do local descrito na denúncia, ocasião em que avistaram o peticionário Cláudio e o corréu Anderson desembarcarem, cada qual, de um veículo e se dirigirem a um imóvel, onde se encontrava a corré Thalia, observando-se que, ao notarem a aproximação dos policiais, os réus correram, deixando para trás as drogas que traziam consigo nas sacolas e abandonando o imóvel, onde encontrada significativa quantidade de tóxicos, bem como a localização de caderno com manuscritos referentes ao que parecia ser contabilidade do comércio ilícito de entorpecentes, não deixaram dúvida quanto à prática pelo peticionário do crime de tráfico de drogas pelo qual foi condenado.
De fato, tais circunstâncias justificaram a busca domiciliar, independente de mandado judicial ou de autorização de quem quer que fosse, dada a existência de fundadas razões da ocorrência de crime permanente no local, especialmente diante da fuga dos envolvidos, abandonando o imóvel e os entorpecentes que tinham acabado de transportar, de modo a excepcionar a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio, conforme o entendimento firmado no Tema 280 pelo colendo Supremo Tribunal Federal.
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Para que não fique sem registro, o mero fato de se tratar de denúncia anônima não afasta a existência de fundada suspeita que levaram os policiais a diligenciar no local, pois cediço que, em crimes dessa natureza, o anonimato é que leva pessoas do povo a denunciar traficantes, seguros de que não correrão risco de eventuais represálias por conta disso. Aliás, o próprio Estado, por meio do chamado “disk-denúncia”, incentiva tal comportamento, assegurando aos denunciantes o sigilo quanto aos seus dados de identificação.
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Sendo assim, não se tipificou a nulidade arguida, motivo pelo qual é de reconhecer a higidez das provas colhidas e, em consequência, da decisão revidenda, que com acerto concluiu pela responsabilidade penal do peticionário.
Oportuno lembrar ser cediço que em sede de revisão só se pode rescindir a decisão condenatória transitada em julgado sob o argumento de que ela teria sido proferida contra a evidência dos autos quando se verificar que o julgado esteja completamente divorciado de tudo o que foi apurado no processo, representando uma verdadeira distorção da função judicante e essa, evidentemente, não é a situação retratada nos autos.
Além disso, o peticionário não trouxe a esta ação revisional nenhuma prova nova, pretendendo apenas uma reanálise dos elementos de convicção reunidos no processo, como se fora uma segunda apelação, o que inviabiliza o sucesso de sua pretensão.
[...]
Quanto à dosimetria, verifica-se que a pena-base foi fixada na sentença em seis anos e oito meses de reclusão e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, no piso mínimo, sendo mitigada em grau de recurso para seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, no piso mínimo, em face dos maus antecedentes do peticionário (fls. 232 e 236/237 do processo-crime) e da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, o que encontra amparo no artigo 42 da Lei Antitóxicos. Nesse sentido o Pretório Excelso já se decidiu que “(...) 4. O STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 170551 AgR/SC, 1ª Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 18.10.2019, DJe de 30.10.2019) e na mesma trilha é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 557946/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 03.03.2020, DJe de 09.03.2020).
[...]
Na segunda etapa do cálculo, incidiu adequado acréscimo de um sexto pela presença da agravante da reincidência (fls. 233 e 236 do processo-crime), o que fez com que as penas alcançassem sete anos de reclusão e setecentos dias-multa, no piso mínimo.
Cuidando-se de peticionário com maus antecedentes e reincidente, ainda que não específico, por expressa vedação legal era de fato inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, e pelo mesmo motivo e em face do montante da sanção carcerária imposta, não era possível a imposição de sanções alternativas e o regime prisional inicial fechado era o único cabível na hipótese dos autos, como fixado na sentença e mantido em grau de recurso.
No mais, oportuno anotar que a revisão criminal não se presta a rever critérios da dosimetria levada a efeito na decisão revidenda se as penas foram fixadas dentro dos parâmetros legais e não se denota erro técnico ou injustiça explícita do julgado.
[...]
Da análise do acórdão (fls. 18-32), verifico que os policiais, após receberem denúncia anônima específica sobre possível prática de tráfico de drogas, realizaram campana nas imediações do local onde posteriormente ocorreu a prisão em flagrante. Naquela ocasião, avistaram o paciente e o corréu Anderson desembarcarem, cada qual de um veículo distinto, e se dirigirem a um imóvel onde se encontrava a corré Thalia.
Ao perceberem a aproximação dos policiais, os réus empreenderam fuga, deixando para trás as sacolas que carregavam, nas quais se encontravam substâncias entorpecentes. O imóvel também foi abandonado, sendo localizada em seu interior significativa quantidade de drogas.
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.492.256, em julgamento realizado em 17/02/2025, reafirmou a licitude das provas colhidas a partir da busca e apreensão domiciliar na hipótese de flagrante delito.
A hipótese dos autos trata de tráfico de drogas nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito", de modo que a consumação do crime se prolonga no tempo. Enquanto configurada essa situação, o estado de flagrante permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática criminosa.
A partir das premissas da excepcionalidade e da necessidade de eficácia total da garantia fundamental, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, estabeleceu o Tema 280 de Repercussão Geral, com a seguinte tese:
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Nesse contexto, diante do estado flagrancial e da fundada suspeita, entendo que não há ilegalidade no ingresso em domicílio.
No que se refere à negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o Tribunal de Apelação concluiu, com base em elementos concretamente extraídos dos autos, que o paciente possui maus antecedentes e é reincidente, ainda que não de forma específica - circunstâncias que se mostram incompatíveis com a aplicação do tráfico privilegiado.
Nos termos do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, a pena poderá ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Trata-se, portanto, de requisitos de aplicação cumulativa.
Assim, não estando preenchidos todos os pressupostos legais, é inviável o reconhecimento da causa de diminuição pleiteada na presente hipótese.
Além disso, para desconstituir a conclusão firmada pela instância originária, conforme pretende a impetrante, seria necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.
A esse respeito:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DECOTE. DESCABIMENTO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. REGIME FECHADO. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
[...]
4. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.
5. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu pela dedicação do paciente ao tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com ênfase no fato de o acusado possuir em seu poder balança de precisão e outros petrechos, arma de fogo, e expressiva quantidade de dinheiro em espécie. Assim, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
[...]
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 929.839/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)
No que se refere ao estabelecimento do regime inicial fechado, também não verifico a presença de constrangimento ilegal, ainda que a pena definitiva seja inferior a 8 anos.
Conforme dispõe o artigo 33, § 3º, do Código Penal, a definição do regime inicial de cumprimento da pena exige a análise conjunta do quantum da pena aplicada e das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.
Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que assim dispõe:
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
O estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso exige fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos - o que se verifica na hipótese dos autos, diante da existência de maus antecedentes e da reincidência do paciente.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Prejudicado o pedido de liminar.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
