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De todo modo, ainda que assim não fosse, os argumentos invocados não se enquadram nas hipóteses legais de concessão de prisão domiciliar previstas na Lei de Execução Penal, razão pela qual não teriam o condão de alterar o resultado do julgado.

Dessa forma, ausente qualquer dos vícios previstos na legislação de regência, impõe-se a rejeição dos embargos.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

O Ministério Público Federal apresentou parecer pela não concessão do habeas corpus (fls. 93-100).

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

[...]

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

§

[...]

II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...] (AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)

Apesar disso, vislumbro a presença de constrangimento ilegal que desafia a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

São dois os pontos a serem analisados neste caso: (i) hediondez do crime cometido pelo paciente, o que é importante para definir a fração que deve servir de base para a progressão de regime dele; e, (ii) possibilidade de detração no período de 6 de março de 2024 a 26 de março de 2025, porque nesse ínterim o paciente teria permanecido em recolhimento domiciliar com monitoramento eletrônico.

Constou do acórdão do Tribunal de Justiça o seguinte:

"A decisão, ora recorrida, determinou a retificação do cálculo, para fins de progressão de regime, considerando a hediondez do delito de homicídio qualificado, sob os seguintes fundamentos: '2) Como bem observado pelo Ministério Público, consta erro de cálculo no atestado de pena de fls. 64/65, o qual apontou a progressão de regime em 1/6 (um sexto). O crime de homicídio qualificado é considerado hediondo, desde a entrada em vigor da Lei nº 8.930/94, que alterou a Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90).

Deste modo, a progressão para o delito de homicídio qualificado deve sofrer a incidência de 2/5'. A defesa pede a reforma da decisão, sustentando que na época em que cometido o homicídio qualificado, 2009, o delito ainda não era tipificado como hediondo.

Contudo, sem razão, como se vê, agravante foi condenado pelo delito previsto no art. 121, § 2º, incisos I, do Código Penal, foi cometido em 15/07/2009, ou seja, após a vigência da Lei n° 8.930/94, que alterou a redação da Lei n° 8.072/90 para incluir o homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos.

Em relação ao pleito defensivo para que seja concedida a detração do período em que o réu cumpriu medidas cautelares diversas da prisão, especificamente, recolhimento domiciliar noturno e uso de tornozeleira eletrônica, também não merece acolhimento.

Não se desconhece que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no Tema Repetitivo 1.155 no sentido da possibilidade de detração do período de recolhimento domiciliar noturno:

'1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.'

Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem firmado a orientação de que embora seja possível a detração do referido período em que o apenado cumpriu medidas cautelares diversas da prisão, para que a detração seja admitida, é necessário o cumprimento de um requisito, que é a semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar e a pena:

'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E EM DIAS DE FOLGA. SEMELHANÇA E HOMOGENEIDADE ENTRE A CAUTELAR E A PENA IMPOSTA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis do investigado, deve ser computado para efeitos de detração penal quando houver semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar aplicada no curso do processo e a pena imposta na sentença condenatória, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 2. Ante a lógica da detração, destinada a evitar o bis in idem no cumprimento da pena, deve-se proceder à analogia in bonam partem. 3. Agravo regimental provido para determinar a detração, da pena final aplicada, do período em que o recorrente cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno e nos dias de folga” (RHC 190429 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-s/n DIVULG 26-06-2024 PUBLIC 27-06-2024)

Contudo, no caso concreto, cumpre atualmente pena privativa de liberdade em regime fechado, circunstância que, conforme restou demonstrado, não guarda semelhança nem homogeneidade com a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno a que foi submetido (fls. 64/65 da execução, atestado emitido em 24/05/2025).

Desse modo, como bem observou o douto magistrado de primeiro grau, "o tempo computado em restrição da liberdade pelo recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga só é possível quando a pena final aplicada for equivalente, o que não é o caso dos autos".

Nesse sentido, aliás, é o precedente desta 13ª Câmara de Direito Criminal:

“DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame. Agravo em Execução Penal interposto por YURI DIEGO DE OLIVEIRA SANTOS contra decisão que indeferiu o pedido de detração penal referente ao período de recolhimento domiciliar noturno. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se o período de recolhimento domiciliar noturno pode ser considerado para fins de detração penal, à luz do artigo 42 do Código Penal e do entendimento jurisprudencial. III. Razões de Decidir 3. O entendimento do STF, conforme o RHC 190429, julgado em 07.05.2024, exige semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar e a pena para que a detração seja admitida. 4. A detração penal, conforme o artigo 42 do Código Penal, não se aplica ao caso, pois a medida cautelar de recolhimento noturno não é equivalente à pena privativa de liberdade em regime fechado. IV. Dispositivo e Tese 5. Nego provimento ao agravo, mantendo a decisão que indeferiu o pleito de detração. Tese de julgamento: 1. A detração penal exige semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar e a pena imposta. 2. Recolhimento domiciliar noturno não equivale a pena em regime fechado. Legislação Citada: Código Penal, art. 42. Jurisprudência Citada: STJ, R Esp nº 1.977.135/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, j. 23.11.2022. STF, AgR em RHC nº 190.429/MS, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª T., j. 07.05.2024. TJSP, Agravo de Execução Penal 0020731-02.2024.8.26.0996, Rel. J. E. S. Bittencourt Rodrigues, 13ª Câmara de Direito Criminal, j. 12.03.2025. TJSP, Agravo de Execução Penal 0027312-85.2024.8.26.0041, Rel. Marcelo Gordo, 13ª Câmara de Direito Criminal, j. 11.03.2025. TJSP, Agravo de Execução Penal 0001875-80.2025.8.26.0502, Rel. Amaro Thomé, 14ª Câmara de Direito Criminal, j. 19.03.2025." (TJSP; Agravo de Execução Penal 0001902-63.2025.8.26.0502; Relator: Des. Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3ª RAJ; Data do Julgamento: 04/08/2025; Data de Registro: 04/08/2025, grifei).

Como se vê, nos termos da tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo 1.155, e de acordo com a interpretação do STF acima referida, a detração somente seria cabível se o estivesse cumprindo pena no regime aberto ou semiaberto, com relação aos quais seria possível reconhecer a configuração das exigidas semelhança e homogeneidade.

Portanto, o recorrente, em tese, quando promovido para o regime semiaberto ou aberto, poderá requerer a detração ao juízo da execução, que cuidará de examinar o cabimento do devido desconto na pena a cumprir, considerando, sobretudo, os critérios estabelecidos pelo STJ."

No que diz respeito ao primeiro ponto, da fração adequada à progressão de regime, o julgamento acima está totalmente correto porque a lei n. 8.934/94, de 6 de setembro de 1994, introduziu todas as hipóteses de homicídio qualificado na lei n. 8.072/90, isto é, todos passaram a ser considerados como crime hediondo.

No entanto, não pode ser dito isso quanto ao segundo ponto, da detração. É certo que houve recolhimento domiciliar com monitoramento eletrônico no período supracitado.

Consoante Tema 1155 do STJ, que é de observância obrigatória pelas instâncias inferiores, a teor do art. 1030, I, alínea "a", do CPC "as horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena", independentemente da equivalência entre essa medida restritiva e a pena imposta ao condenado.

Quanto ao pedido de prisão domiciliar, a decisão proferida pelo Tribunal de origem está em conformidade com a lei.

A súmula 56 do STF estabelece o seguinte: "A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.”

Mas o paciente cumpre pena em regime fechado e está recolhido na penitenciária. Não há previsão na LEP que justifique a prisão domiciliar nesse contexto.

Nesse aspecto, portanto, existe constrangimento ilegal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Contudo, de ofício, concedo parcialmente o habeas corpus para determinar ao juízo da execução que leve em consideração o período de 06 de março de 2024 a 26 de março de 2025 como detração.

DÊ-se ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. GISLENE NASCIMENTO SANTOS (IMPETRANTE)

Advogado

GISLENE NASCIMENTO SANTOS (OAB 532433/SP)

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. GISLENE NASCIMENTO SANTOS (IMPETRANTE)

Advogado

GISLENE NASCIMENTO SANTOS (OAB 532433/SP)

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. GISLENE NASCIMENTO SANTOS (IMPETRANTE)

Advogado

GISLENE NASCIMENTO SANTOS (OAB 532433/SP)