0334330-19.2025.3.00.0000

HC 1032265/SP (2025/0334330-8)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:MARCIO LUCAS DE JESUS GOMESADVOGADO:MÁRCIO LUCAS DE JESUS GOMES - SP390321IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GIULIANO FELIPE FERREIRACORRÉU:RICARDO ALVES DE SOUZAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GIULIANO FELIPE FERREIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500764-51.2024.8.26.0201.

Na inicial, a Defesa informa que o paciente foi condenado às penas de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.283 (um mil duzentos e oitenta e três) dias-multa, como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, c.c. os artigos 29 e 69, ambos do Código Penal (fls. 2-3).

Sustenta que a conduta do acusado não se amolda ao tipo penal do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, mas sim ao artigo 28 da mesma lei, argumentando que não há provas irrefutáveis de mercancia e que o condenado é dependente químico, conforme laudo do CAPS-AD e outras provas documentais (fls. 6-9).

Alega que a quantidade de drogas apreendida com o sentenciado (duas porções de crack) é compatível com uso pessoal e que não há elementos concretos que demonstrem a destinação comercial do entorpecente (fls. 10-13).

Afirma, ainda, que não há provas de vínculo estável e permanente entre o paciente e o outro acusado, Ricardo, para configurar o crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006), destacando que a relação entre ambos se limitava à aquisição de drogas para consumo próprio (fls. 15-17).

Questiona, também, a dosimetria da pena, argumentando que a majoração da pena base em 1/6 (um sexto), com fundamento na quantidade e variedade das drogas apreendidas, é desproporcional e carece de fundamentação idônea, requerendo a aplicação do entendimento adotado no HC n. 1.015.471/SP, que decotou o aumento da pena base em caso semelhante (fls. 18-19).

Em sede liminar, pleiteia a suspensão provisória da execução da pena, com a imediata colocação do paciente em liberdade provisória, ainda que mediante imposição de medidas cautelares diversas da prisão (fls. 20).

No mérito, requer a absolvição do sentenciado quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico e o redimensionamento da pena, com aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e fixação do regime inicial aberto (fls. 20-21).

Por fim, requer a inclusão do feito em sessão por videoconferência para sustentação oral e que todas as comunicações processuais sejam realizadas exclusivamente em nome do patrono indicado (fl. 21).

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Além disso, apesar de a Defesa alegar a necessidade de absolvição ou desclassificação das condutas delitivas, fato é que o paciente e o corréu foram condenados com amparo em provas de autoria e materialidade amplamente debatidas nos autos principais.

Impossível, assim, revolver o contexto fático-probatório original, de maneira a se afastar as condenações impostas, em não se identificando qualquer flagrante ilegalidade nesse ponto, prima facie.

Insta salientar, mais uma vez, que é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).

Por outro lado, verifico, de plano, a presença de constrangimento ilegal na dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas, o que desafia a concessão da ordem, de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Da análise dos autos, verifico que o paciente e o corréu foram presos em 17/4/2024, por volta das 16h50min, na Avenida Presidente Vargas, n. 1232, Labienópolis, ocasião em que transportavam e traziam consigo 70 (setenta) microtubos plásticos, do tipo eppendorf, contendo cocaína (crack), com massa líquida total de 9,84g, e outros 21 (vinte e um) microtubos plásticos, também do tipo eppendorf, contendo cocaína, com massa líquida total de 10g.

O Tribunal estadual ratificou o aumento da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, considerando a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos em poder dos acusados.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente, preponderam sobre as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. A dosimetria da pena, por sua vez, insere-se no âmbito da discricionariedade judicial, devendo ser orientada pelas peculiaridades concretas do caso e pelas características subjetivas dos envolvidos - elementos que somente podem ser revistos pelo Superior Tribunal de Justiça em hipóteses excepcionais.

Todavia, no caso em exame, a apreensão de 9,84g de crack e 10g de cocaína, em conjunto, não se revela suficiente, por si só, para justificar o agravamento da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal. Trata-se de quantidade que, embora não insignificante, não indica especial reprovabilidade capaz de autorizar a exasperação da pena com base exclusivamente nesse fundamento.

Dessa forma, reconheço a inadequação da majoração imposta e, de ofício, concedo a ordem para decotar o aumento da pena-base, redimensionando-a ao patamar mínimo legal.

Nessa linha:

"[...]

4. No entanto, a quantidade de droga apreendida (10,5g de crack) não é expressiva a ponto de justificar um aumento da pena-base, sendo a majoração em 10 meses de reclusão considerada desproporcional à luz da jurisprudência desta Corte.

[...]

IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena de Ademir Machado Santos a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (HC: 850570-SC, relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2024, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2024)

Passo, portanto, à readequação da dosimetria da pena.

Crime de tráfico de drogas

1ª Fase: Fixo a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª Fase: Mantenho os critérios adotados pela instância de origem, que compensou a agravante da reincidência com a atenuante da confissão. A pena intermediária permanece em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª Fase: Preservo integralmente os fundamentos da instância originária e mantenho a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Crime de associação para o tráfico

A dosimetria da pena do delito previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 não foi objeto de impugnação na presente impetração. A pena definitiva para esse crime foi fixada em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Mantida a aplicação da regra do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos termos do artigo 69 do Código Penal, a pena final do paciente resta fixada em 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Embora ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho o regime inicial fechado para cumprimento de pena, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, devido à reincidência do acusado. Nesse sentido:

[...] 8. Apesar de o novo quantum de pena ser inferior a 8 anos, a reincidência do paciente justifica a manutenção do regime fechado, nos termos do art. 33, caput e §§ 2º e 3º, do Código Penal.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE.

(HC n. 820.130/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)

Ante todo o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do ora paciente para 8 (oito) anos de reclusão, e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para que tomem as providências necessárias ao cumprimento desta decisão.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO