SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO), MIQUEIAS FILIPE PONTES RODRIGUES (IMPETRANTE)
Advogados
MIQUEIAS FILIPE PONTES RODRIGUES (OAB 062601/PE), MARCONI GOMES DA ROCHA (OAB 031798/PE)
HC 943067/PE (2024/0334704-1)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:MIQUEIAS FILIPE PONTES RODRIGUESADVOGADOS:MARCONI GOMES DA ROCHA - PE031798MIQUEIAS FILIPE PONTES RODRIGUES - PE062601IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:DIOGO MATIAS DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DIOGO MATIAS DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO no julgamento da Apelação n. 0000214-16.2021.8.17.5980.
Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 2 meses e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa e 2 anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. 14 da Lei n. 10.826/2006, respectivamente, totalizando 7 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 500 dias multa, no regime inicial semiaberto.
Irresignada, a defesa interpôs recurso que foi desprovido nos termos do acórdão que restou assim ementado:
"EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFESA. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. ART. 28, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NOS TESTEMUNHOS DE POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. PROVA IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. ELEMENTAR ANTECEDENTES CRIMINAIS. VETORIAL FAVORÁVEL AO ACUSADO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA COMPROVADA. APELO IMPROVIDO DECISÃO UNÂNIME.
1. Como cediço, para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (, da );
Intimação - HABEAS CORPUS07/02/2025, 00:00
(abre em nova aba)
art. 28, §2º
Lei 11.343/06
2. No presente caso, o pleito desclassificatório mostra-se desarrazoado em razão de várias circunstâncias que permeiam o crime: a existência de denúncias de populares, no sentido de que estava sendo praticada a comercialização de entorpecentes naquela residência, a apreensão de significativa quantidade de droga, suficiente para produzir 400 cigarros de maconha, aliada à apreensão de uma arma de fogo;
3. Hipótese em que o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas é inexequível, porquanto as circunstâncias concretas do delito, aliado ao histórico criminal do réu, demonstram que o recorrente se dedica à prática de delitos;
4. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao apelo defensivo." (fls. 30/31)
O impetrante sustenta, em suma, haver ilegalidade na condenação do paciente em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo, pois supostamente pautada em depoimentos ambíguos prestados pelos policiais militares.
Alega, outrossim, que a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o afastamento do tráfico privilegiado também carecem de fundamento idôneo, pois a existência de denúncia anônima, por si só, não poderia servir de base para a condenação, assim como o desemprego do agente.
Requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a absolvição em relação ao porte ilegal de arma de fogo.
Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não conhecimento do writ às fls. 118/121.
É o relatório.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Busca-se a absolvição do paciente quanto ao delito tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, bem como a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com as respectivas repercussões na pena e no regime de cumprimento da reprimenda.
A irresignação do impetrante foi analisada pelo Tribunal a quo, que concluiu que os fatos descritos na denúncia foram devidamente comprovados, como se observa:
"Segundo consta da denúncia (ID 28575136), no dia 25/07/2021, por volta das 12h, em uma residência situada à Rua do Curtume, cidade de Goiana/PE, o denunciado foi preso em flagrante por estar na posse de 01 (uma) arma de fogo calibre 38, 01 (uma) munição do mesmo calibre e 235g (duzentos e trinta e cinco gramas) de maconha, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consigna que policiais tomaram conhecimento de uma organização criminosa voltada ao tráfico de drogas e homicídios na cidade de Goiana, e as informações davam conta de que Diogo Matias da Silva, ora apelante, Emerson Alexandre da Silva (Be), Israel Soares da Silva Júnior e a adolescente Nataly Gabriele Carneiro da Silva, integravam a organização e estavam reunidos traficando drogas em posse de armas de fogo, em uma residência de cor rosa, na descida da Rua do Curtume.
Diante dos informes, o efetivo policial se dirigiu ao local e os criminosos, avistando o policiamento, evadiram-se, permanecendo no imóvel apenas a adolescente Nataly e Israel, que tentou evadir-se para o imóvel vizinho.
Consigna que, em buscas na vegetação, os policiais conseguiram capturar Emerson e Diogo Matias da Silva, e, ao retornar à residência do denunciado foram encontrados 235g de maconha, e, perto da casa, na vegetação por onde se evadiram, encontraram uma arma de fogo.
Salienta, ainda, que de acordo com os autos, o denunciado alicia menores com a finalidade da prática do tráfico de drogas e homicídios na cidade.
Pois bem.
A materialidade está comprovada, conforme auto de apresentação e apreensão (ID 28575118, pg 4), laudo preliminar (ID 28575118, pg 5) e laudo pericial definitivo (ID 28575153).
Perante a autoridade policial (ID 25575139, pg. 06), o acusado negou o exercício da traficância alegando, em resumo, que é usuário de maconha e que estava consumindo drogas, quando avistaram os policiais e tentaram se evadir na posse de arma de fogo, que é compartilhada por ele e Emerson.
Em juízo o réu disse que era mero usuário e a droga apreendida era para seu consumo e de sua esposa, negando a propriedade da arma.
A negativa do recorrente, todavia, não se sustenta diante das demais provas carreadas aos autos.
Sidney da Silva Soares, policial militar, relatou em sede policial e em juízo que tomaram conhecimento de que havia organização criminosa envolvida com tráfico de drogas na descida da Rua do Curtume e, lá chegando, os suspeitos tentaram se evadir, mas conseguiram capturar Diogo com arma de fogo e certa quantidade de drogas, bem como o menor Emerson.
O depoimento prestado pelo policial Marcos Antonio da Silva em juízo também se coaduna com o testemunho prestado em sede inquisitorial, afirmando que receberam informes de que um grupo criminoso estava na residência e foram capturar os indivíduos, que já eram procurados pela polícia por tráfico e homicídio, mas que, ao se aproximar da casa, Diego e Be conseguiram se evadir pela vegetação, mas conseguiram capturá-los, sendo encontrada a droga na casa de Diego e a arma com os dois na vegetação.
A negativa do recorrente, portanto, encontra-se totalmente isolada nos autos.
Desse modo, conquanto o interrogatório também seja meio de prova, na hipótese, a palavra do acusado não se revela suficiente para afastar os demais elementos que confirmam a versão sustentada na denúncia, não se podendo olvidar, ainda, que há contradições nos depoimentos prestados pelo acusado em sede policial e em juízo.
Cabe salientar, ainda, que, em conformidade com entendimento jurisprudencial consolidado, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes” (HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, D Je 18/04/2018).
A matéria, inclusive, encontra-se sumulada no âmbito desta e. Corte de Justiça, nos termos da Súmula 75, TJPE, in verbis:
É válido o depoimento de policial como meio de prova.
Registre-se, por oportuno, que os depoimentos dos policiais estão desatrelados de qualquer prova que demonstre o interesse pessoal ou a suspeição dos mesmos.
Cumpre observar que, segundo o entendimento predominante na jurisprudência, para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, basta a presença de elementos que o caracterizem, não sendo necessária a existência de prova concreta da mercancia, concretizando-se o ilícito penal com o ato de o apelante ter em depósito substância entorpecente, consoante se vê no seguinte aresto:
[...]
Além disso, à vista da narrativa do réu em ser usuário de substância entorpecente, cumpre destacar que tal conduta não é incompatível com a ação de tráfico, visto que, alguns usuários se tornam traficantes como forma de sustentar o próprio vício.
Sabe-se que, nos termos do § 2º do referido art. 28 da Lei de Drogas, o julgador tem ao seu alcance alguns nortes que deverão ser criteriosamente sopesados para se aferir se a droga encontrada em poder do agente destinava-se a consumo pessoal ou para fins de comércio, quais sejam: a) a natureza da droga; b) a quantidade da substância apreendida; c) o local da apreensão; d) as condições em que os fatos se desenvolveram; e) as circunstâncias sociais concretas; f) a conduta do agente; e g) os antecedentes do agente.
No caso em análise, não favorece a tese da defesa as circunstâncias em que se deram os fatos, não se podendo olvidar que havia informes de que o apelante traficava drogas, com várias denúncias de pessoas da localidade, sendo apreendia significativa quantidade de entorpecente em sua residência, além da arma de fogo em seu poder.
Desse modo, restando incontestes a materialidade e a autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a manutenção da condenação por infração ao artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é medida de rigor, não havendo como acolher o pleito de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Passo à análise do pleito subsidiário relativo à dosimetria da pena, que foi fixada nos seguintes termos (ID 28575578):
[...]
Na terceira fase da dosimetria o magistrado a quo não vislumbrou causas de aumento ou diminuição a serem aplicadas, requerendo a defesa, neste apelo, a incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Entendo que bem procedeu o Juiz a quo, visto que a causa especial de diminuição se destina ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, como forma de propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.
Na linha do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, “para a aplicação dessa minorante, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.” (AgRg no HC 528.444/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).
Na hipótese, embora tecnicamente primário e de bons antecedentes, os elementos colacionados aos autos demonstram, como bem exposto na sentença, a efetiva dedicação do apelante à atividade criminosa do tráfico, tendo em vista as circunstâncias concretas em que o crime foi cometido.
Deve-se ter em mente, pois, que havia vários informes policiais de populares apontando o acusado como responsável por traficar drogas na localidade, além do porte de arma de fogo, não havendo dúvidas de que o recorrente, de fato, dedicava-se à atividade criminosa do tráfico e, por isso, não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.
Não se pode olvidar que o réu já cumpriu medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao delito de homicídio (processo nº 0001638-87.2017.8.17.0660).
Desse modo entendo que, estando a dosimetria da pena dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas da agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, inocorrentes no caso em tela, deve ser mantida a dosimetria fixada na sentença." (fls. 24/29).
No que diz respeito ao pleito de absolvição, não houve qualquer comprovação por parte do paciente acerca da falsidade dos depoimentos prestados pelos policiais militares. O que se verifica é a convergência dos depoimentos dos policiais, que afirmaram ter encontrado a arma de fogo com o paciente no momento da tentativa de evasão, como se observa à fl. 26, já transcrita.
Destarte, tais alegações destituídas de qualquer prova de falsidade dos depoimentos, por si sós, não autorizam a modificação do julgado.
Ressalte-se, aliás, que esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, "O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita" (HC n. 738.632/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).
No mesmo sentido:
"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. AUMENTO NA TERCEIRA FASE SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 443/STJ. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONCECIDO. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, visando à absolvição da acusada condenada por roubo majorado e porte ilegal de arma de fogo ou redução da pena aplicada.
2. As decisões anteriores. O Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial, condenando a acusada com base em provas testemunhais e reconhecimento formal, após a sentença de absolvição em primeira instância. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio e se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.
4. A questão subsidiária envolve a revisão da dosimetria da pena aplicada à acusada, especificamente quanto à fração de aumento na terceira fase da dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado do STJ e do STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
6. No caso concreto, não se verificou ilegalidade flagrante que justificasse a concessão da ordem de ofício, uma vez que a condenação se baseou em provas colhidas durante a instrução criminal.
7. A pena na terceira etapa da dosimetria foi exasperada em 3/8 pela incidência de duas majorantes (emprego de arma e concurso de agentes), porém sem apoio em elementos concretos do delito. Incide, portanto, à espécie o disposto na Súmula 443 desta Corte. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE DE
OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA PELA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ROUBO
MAJORADO PARA 6 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 16 DIAS-MULTA."
(HC n. 930.537/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)
Desta forma, impõe-se concluir pela ausência de flagrante constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem.
Por sua vez, em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o § 4º do art. 33 da Lei de Antidrogas tem a seguinte redação:
"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
Sendo assim, para que a paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa.
Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais da agente para chegar à conclusão se ela preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se a apenada se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.
Como se lê do acórdão impugnado, supratranscrito, o Tribunal de origem, em sede de apelação, manteve o afastamento da redutora penal prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante os seguintes fundamentos: (i) dedicação à atividade criminosa; e (ii) porte ilegal de arma de fogo.
Dessa forma, mostra-se idônea a fundamentação constante do acórdão impugnado, visto que a dedicação do paciente à atividade criminosa, com registros de cumprimento de medidas socioeducativas por ato infracional análogo ao homicídio, aliado à condenação pelo porte ilegal de arma de fogo, justificam o afastamento da minorante.
Nesse sentido:
"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E OUTRAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. ALTERAÇÃO DE REGIME SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ANÁLISE PREJUDICADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - Na espécie, o vetor quantidade do entorpecente não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante, uma vez que, conforme mencionou o acórdão recorrido "as provas produzidas nos autos" demonstram que o recorrente se dedica à prática criminosa. Verifica-se que foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do recorrente a atividades criminosas.
II - Ademais, o recorrente não cuidou de refutar, de forma específica e fundamentada, todos os pontos esteares do acórdão recorrido, particularmente no que se refere às demais provas que indicaram a dedicação do agravante às atividades criminosas. Desta forma, o recurso não pode ser conhecido, pela aplicação, por analogia, do Enunciado n. 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
III - Os pedidos em relação ao regime e substituição da pena corporal por restritivas de direitos restam prejudicados ante a ausência de alteração do quantum da pena.
Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp n. 2.231.373/MG, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÃNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DE PENA INFERIOR A OITO ANOS (SÚMULAS NºS 718 E 719 DO STF E 440/STJ). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto sucedâneo de recurso especial.
II - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
III - Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório constante dos autos da ação penal originária, que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade das drogas apreendidas (560,2g de maconha e 11,4 de cocaína - fl. 17), bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, ressaltando que "as provas indicam que ele estava se dedicando a atividade criminosa, conforme documento de fls. 19 e, também, sua confissão neste sentido - de que estava se valendo do tráfico como fonte de renda, ao invés de ter optado pelo exercício do trabalho lícito". Todos esses elementos são aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
IV - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória constante dos autos, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
V - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
VI - Na hipótese, verifica-se nos autos à e-STJ fls. 25-26 que o v. acórdão impugnado fixou o regime prisional fechado, amparando-se tão somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do Enunciado n. 440 da Súmula do STJ.
VII - Mantida a pena cominada a paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação.
(HC n. 761.095/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. PACIENTE CONHECIDO COMO GERENTE DO TRÁFICO. PRISÃO ANTERIOR POR ROUBO. 3. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. Além de o paciente já ter cumprido medida socioeducativa anterior, consta que "é conhecido no meio policial por ser gerente do tráfico de drogas do Aglomerado Indio" e que havia sido preso por crime de roubo. Dessarte, não se encontram preenchidos os requisitos necessários para incidência da causa de diminuição da pena, porquanto devidamente demonstrado que o paciente se dedica a atividades criminosas.
3. Não obstante a pena tenha sido fixada no mínimo legal, o regime fechado foi aplicado com fundamento em elementos concretos dos autos, levando-se em consideração a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (503g de cocaína e 403,7g de maconha), conforme autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, não há se falar em abrandamento do regime de cumprimento da pena.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no HC n. 656.502/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021.)
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. UTILIZAÇÃO DE OUTRO CRITÉRIO QUE NÃO APENAS A QUALIDADE E A QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. O quantum de aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável fica adstrito ao prudente arbítrio do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. O aumento de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão implementado à pena-base, revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a negativação de duas circunstâncias judiciais e a pena abstratamente cominada para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006: cinco a quinze anos de reclusão.
2. No caso concreto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 7,7g (sete gramas e sete decigramas) de maconha e 119, 4g (cento e dezenove gramas e quatro decigramas) de cocaína - não foram os únicos fundamentos utilizados para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois o Juízo de primeiro grau ressaltou que o laudo pericial juntado aos autos do processo-crime deixa "cristalina a dedicação do réu ao crime, eis que as fotografias extraídas do aparelho celular [...] fazem alusão à droga, à facção Terceiro Comando Puro, ao porte de armas de fogo, além do que evidenciam a ostentação de valores em espécie que não tiveram origem lícita comprovada pela defesa", não havendo, assim, que se falar em bis in idem. Ademais, não é possível, na via estreita do habeas corpus, desconstituir o entendimento das instâncias ordinárias acerca do não cabimento do benefício. Precedentes.
3. Na hipótese, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
4. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC n. 472.240/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.)
Válido acrescentar, ainda, as observações parquet no parecer lançado aos autos, como se observa:
"No presente caso, não se considera a concessão da benesse, uma vez que: 1) foram apreendidos com o paciente 211,9g de maconha; 2) há condenação simultânea pelo delito de porte irregular de arma de fogo de uso permitido; 3) os autos registram que o paciente "alicia menores com a intenção de praticar crimes de tráfico de drogas e homicídios nesta cidade" (e-STJ, fl. 52); e 4) presente existência de diversos relatos de residentes da área alegando seu envolvimento reiterado em atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de entorpecentes.
O decidido pelas instâncias ordinárias encontra guarida na jurisprudência dessa c. Corte Superior no sentido de que a quantidade de entorpecentes associada a demais circunstâncias particulares do ilícito constituem óbice à concessão da benesse pretendida. Confira-se: [...]" (fl. 121).
Uma vez que o afastamento da aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se deu com fundamento em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas, a pretendida revisão do acórdão combatido se mostra inviável.
Com essas considerações, verificado que a defesa não logrou êxito em demonstrar manifesta ilegalidade ou teratologia hábil a justificar atuação excepcionalíssima desta Corte, não cabe a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.
