0334989-62.2024.3.00.0000

HC 943111/RS (2024/0334989-4)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:V A M FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de V. A. M. F. em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Consta dos autos que o Tribunal de origem proveu a apelação do Ministério Público interposta contra a sentença de improcedência e aplicou ao paciente a medida socioeducativa de semiliberdade em razão da suposta prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, tendo em vista que o paciente foi surpreendido, no dia 4/11/2021, com cerca de 10 g de maconha.

A defesa alega que a medida socioeducativa de semiliberdade imposta ao paciente seria ilegal, uma vez que a apreensão da droga teria sido resultado de busca pessoal ilícita realizada por guardas municipais sem que houvesse fundada suspeita de ilicitude; e que, ainda assim, deve-se presumir que a droga destinava-se a consumo próprio, nos termos do julgamento do RE n. 635.659 (Tema n. 506).

Por essas razões, requer, liminarmente, a cassação do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, afastando-se a medida socioeducativa de semiliberdade aplicada ao paciente.

Na decisão de fls. 169-172, o pedido liminar foi deferido para afastar a medida socioeducativa aplicada, permitindo a imposição de medida diversa pelo Juízo de primeiro grau, desde que concretamente fundamentada.

O Tribunal de origem prestou informações (fls. 177-185).

É o relatório.

O voto condutor do acórdão que proveu a apelação ministerial e impôs ao paciente a medida socioeducativa de semiliberdade declina as seguintes razões para a reforma da sentença (fls. 30-35):

A materialidade resultou demonstrada, bem como a autoria, que recai de forma incontestável sobre o adolescente, haja vista os depoimentos dos guardas municiais responsáveis pela apreensão em flagrante, relatando de modo convincente e coerente as circunstâncias que determinaram a abordagem, especificamente, a atitude suspeita do jovem que, sentando em frente a um beco conhecido pelo tráfico de drogas, ao perceber a aproximação da guarnição se retirou para o seu interior, retornando momentos depois, ocasião em que, em procedimento de revista pessoal, encontraram R$ 100,00 em espécie e, no parapeito de uma janela, porções de maconha, ressaltando que o apelado admitiu que a droga se destinava à mercancia.

Considerando o local e a atitude do jovem ao perceber a aproximação da guarnição, justificável a abordagem realizada pelos guardas municipais, não havendo cogitar ilegalidade.

Ainda, conforme entendimento jurisprudencial majoritário, os depoimentos do agentes de segurança merecem credibilidade em razão da função exercida, desde que confortados pela demais provas, indícios e circunstâncias, caso em comento, somente afastada mediante prova idônea em sentido contrário, o que não ocorreu.

Outrossim, nada há nos autos no sentido de que as testemunhas tivessem imputado falsamente ao adolescente a prática do ato infracional descrito na representação.

Igualmente, para que se aperfeiçoe o tipo em questão, prescindível que o flagrante ocorra no momento em que a sustância entorpecente está sendo comercializada, bastando, para tanto, a presença de quaisquer dos verbos que o integram.

[...]

Nesse contexto, tendo em vista o local onde ocorreu a abordagem, conhecido pelo tráfico de drogas, a atitude do jovem ao perceber a aproximação dos agentes de segurança e a apreensão do dinheiro em espécie e das 06 (seis) porções de maconha, pesando aproximadamente 10g, as quais foram encontradas no parapeito de uma janela, acondicionadas para a venda e o consumo, caracterizado o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, mostrando-se imperativa a procedência da representação.

Por fim, tendo em vista a inquestionável gravidade do ato, equiparado a crime hediondo, que dá azo à prática de crimes igualmente graves e, não raras vezes, violentos, e as condições pessoais do adolescente, que responde pela prática de outros atos infracionais (Evento 84 - CERT1 - origem),nos termos dos arts. 112 e 120, ambos do ECA, mostra-se adequada e em observância ao princípio da proporcionalidade a medida socioeducativa de semiliberdade.

Não é demais relembrar, as medidas socioeducativas apresentam caráter ressocializador, reeducador e retributivo, fazendo com que o jovem infrator reflita sobre o ato praticado, conscientizando-se da censurabilidade da conduta assumida e, em sendo aplicada medida em meio fechado, venha reinserir-se, futuramente, de forma ajustada à vida em sociedade.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo, para julgar procedente a representação, reconhecendo a responsabilidade do representado pela prática do ato infracional análogo ao tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a medida socioeducativa de semiliberdade, nos termos dos arts. 112 e 120, ambos do ECA.

A defesa alega que as provas consideradas para a aplicar a medida socioeducativa ao paciente seriam ilícitas, pois a apreensão da droga teria decorrido de busca pessoal realizada por guardas municipais, que não teriam atribuição para tal, e, ainda que a tivessem, não teria havido fundada suspeita para a abordagem do paciente.

Na decisão de fls. 169-172, deferi a liminar por considerar excessiva a imposição da medida socioeducativa de semiliberdade, tendo em vista a pequena quantidade de droga supostamente apreendida em poder do paciente (10 g de maconha). Na mesma oportunidade, consignei que a questão da legalidade da busca de que resultou a apreensão do menor seria examinada após as informações das instâncias inferiores.

A defesa impugna, inicialmente, a atribuição da Guarda Municipal para a realização de busca pessoal, uma vez que essa seria uma medida reservada a órgãos da segurança pública aos quais foram confiadas as funções de investigação e de policiamento ostensivo.

Da leitura do acórdão impugnado, contudo, verifica-se que a questão suscitada pela defesa não foi apreciada no julgamento do Tribunal de origem; logo, não é permitido apreciá-la neste habeas corpus, sob pena de supressão de instância.

Por outro lado, constata-se que, de fato, a busca pessoal de que resultou a apreensão da droga não obedeceu à regra do art. 244 do CPP, nos termos já estabelecidos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita de posse de corpo de delito" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

6. HÁ três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal - vulgarmente conhecida como "dura", "geral", "revista", "enquadro" ou "baculejo" -, além da intuição baseada no tirocínio policial:

a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora - mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre -, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;

b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;

c) evitar a repetição - ainda que nem sempre consciente - de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural.

7. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos -- diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.

8. "Os enquadros se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. Dados similares quanto à sobrerrepresentação desse perfil entre os suspeitos da polícia são apontados por diversas pesquisas desde os anos 1960 até hoje e em diferentes países do mundo. Trata-se de um padrão consideravelmente antigo e que ainda hoje se mantém, de modo que, ao menos entre os estudiosos da polícia, não existe mais dúvida de que o racismo é reproduzido e reforçado através da maior vigilância policial a que é submetida a população negra". Mais do que isso, "os policiais tendem a enquadrar mais pessoas jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social, independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por um direcionamento prévio do controle social na sua direção" (DA MATA, Jéssica, A Política do Enquadro, São Paulo: RT, 2021, p. 150 e 156).

9. A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as agências policiais - em verdadeiros "tribunais de rua" - cotidianamente constrangem os famigerados "elementos suspeitos" com base em preconceitos estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam-lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela.

10. Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2021), do uso de câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso - em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP - reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros pontos, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".

11. Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca pessoal - o que por certo não é verdade -, as estatísticas oficiais das Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é, de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é autuada por alguma ilegalidade. É oportuno lembrar, nesse sentido, que, em Nova Iorque, o percentual de "eficiência" das stop and frisks era de 12%, isto é, 12 vezes a porcentagem de acerto da polícia brasileira, e, mesmo assim, foi considerado baixo e inconstitucional em 2013, no julgamento da class action Floyd, et al. v. City of New York, et al. pela juíza federal Shira Scheindlin.

12. Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da "porta de entrada" no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista, nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No entanto, práticas como a evidenciada no processo objeto deste recurso só se perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes do Ministério Público - a quem compete, por excelência, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos iuris -, como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de segurança.

13. Nessa direção, o Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que:

"Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal".

14. Em paráfrase ao mote dos movimentos antirracistas, é preciso que sejamos mais efetivos ante as práticas autoritárias e violentas do Estado brasileiro, pois enquanto não houver um alinhamento pleno, por parte de todos nós, entre o discurso humanizante e ações verdadeiramente transformadoras de certas práticas institucionais e individuais, continuaremos a assistir, apenas com lamentos, a morte do presente e do futuro, de nosso país e de sua população mais invisível e vulnerável. E não realizaremos o programa anunciado logo no preâmbulo de nossa Constituição, de construção de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

15. Na espécie, a guarnição policial "deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita" e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta "atitude suspeita", algo insuficiente para tal medida invasiva, confo rme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo.

(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022, grifei.)

No caso, a descrição das circunstâncias da abordagem do menor, então com apenas 13 anos de idade, pelos guardas municipais não revela elementos suficientemente importantes que pudessem fundamentar a suspeita de que ele estivesse na posse de droga ou de outros objetos ilícitos.

Nesse sentido, é válido reproduzir este trecho da conclusão do Juízo de primeiro grau acerca da ausência de dados bastantes para fundamentar a suspeita dos agentes públicos (fl. 27):

Tenha-se que a circunstância de os agentes policiais [na verdade, guardas municipais] darem a volta [no quarteirão] e encontrarem o representado no mesmo local de onde teria saído depois de avistar a viatura tampouco serve para afastar a suspeição genérica, destituída de elementos concretos e sindicáveis.

Com efeito, o simples fato de encontrar um adolescente sentado no meio-fio em local onde haveria comércio de drogas é insuficiente para caracterizar fundada suspeita para a realização de busca pessoal, mormente quando não se testemunhou fato algum que indiciasse a efetiva mercancia de entorpecentes no momento em que a patrulha passou pelo local.

Ressalte-se que os guardas municipais não encontraram drogas ou outro objeto ilícito na posse imediata do menor. A droga apreendida, como mencionado, foi localizada no parapeito da janela de uma casa situada na mesma rua, e não há prova que permita relacioná-la claramente ao menor.

Essa constatação assume particular relevo porque os agentes afirmaram que a localidade era um conhecido ponto de tráfico de entorpecentes, de sorte que a droga em questão poderia pertencer a outro criminoso atuante na área.

Dessa forma, conclui-se que não havia fundada suspeita para a realização de busca pessoal no menor, a qual, portanto, é medida ilegal, como reconheceu a sentença que julgou improcedente a representação ministerial.

Considerando que a decisão dos guardas municipais de buscar entorpecentes nas imediações derivou diretamente do encontro do dinheiro em poder do menor, tem-se que também a apreensão da droga é ilícita por contaminação e, por conseguinte, não poderia ser valorada para a aplicação da medida socioeducativa impugnada.

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero em parte a decisão liminar e concedo o habeas corpus para declarar a invalidade do acórdão proferido no julgamento da apelação e, assim, restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, que julgou improcedente o pedido do Ministério Público para a aplicação de medida socioeducativa ao paciente.

Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES