0335414-60.2022.3.00.0000

HC 779037/SP (2022/0335414-8)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULORICARDO LOURENCO DIAS FERRO - SP232689IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:WESLEY SILVA BARBOZAPACIENTE:ALAN HENRIQUE DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de WESLEY SILVA BARBOZA e ALAN HENRIQUE DA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1501296-04.2018.8.26.0567).

Depreende-se dos autos que os pacientes foram condenados "por fato de 02 de agosto de 2018, como incursos no artigo 33, 'caput', e no artigo 35, ambos da Lei no. 11.343/2006 - Lei de Drogas e no artigo 333, este do Código Penal, às penas de: WESLEY, doze anos e oito meses e ALAN, dezesseis anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime prisional fechado" (e-STJ fl. 137).

Consta que foram surpreendidos em 2/8/2018, "previamente associados, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico 102 (cento e duas) porções contendo 108g de cocaína, 1 invólucro contendo 15g de Tetrahidrocannabinol (maconha) e 1 garrafa plástica contendo 1,315kg de Tetrahidrocannabinol (maconha), substâncias entorpecentes que determinam dependência física ou psíquica (laudo de constatação preliminar de fls. 24/25), sendo também apreendida a quantia de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais) em dinheiro, um rádio transmissor da marca Microtalk, três aparelhos de telefone celular, além de papéis com anotações do tráfico (auto de exibição e apreensão de fls. 21/23)" (e-STJ fl. 71).

A defesa apelou, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 136):

APELAÇÃO - tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Corrupção ativa. Condutas demonstradas. Apelantes: WESLEY admitiu o fato, art. 197, CPP. ALAN negando, não comprovou sua versão sendo foragido de estabelecimento prisional. Descrição dos Policiais Militares detalhada quanto a perseguição dos apelantes e encontro das drogas e anotações referente ao tráfico do que procuravam se desfazer jogando pelo vaso sanitário. Material recuperado. Policial é testemunha como qualquer pessoa e impugnação a seu depoimento deve ser específica, não genérica pela origem. Materialidade presente, autoria comprovada. Art. 59, CP, as penas foram fundamentadas. O critério trifásico foi observado em face dos autos, reconhecida na pena base circunstância atenuante genérica para a confissão de WESLEY, reconhecida a circunstância agravante genérica de reincidência para ALAN. O regime prisional tem previsão legal. Lei n. 8.072/90 - Crimes hediondos NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, inicialmente, a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da condenação dos pacientes pelo delito de associação ao tráfico, diante da falta de fundamentação do acórdão e da ausência de comprovação de estabilidade e permanência do vínculo entre eles.

Insurge-se contra o aumento da pena-base fundamentado na quantidade das drogas apreendidas − 108g (cento e oito gramas) de cocaína; 15g (quinze gramas) de maconha e uma planta de maconha com peso bruto total de 1,315 kg (um quilo e trezentos e quinze gramas).

Aduz que a quantidade de droga apreendida, além de não ser relevante no caso, não é fundamento suficiente para o referido aumento, e que "o fato de parte da droga apreendida com os pacientes ser cocaína não autoriza a majoração da pena, pois a nocividade da substância é justamente o que permite que seja considerada droga, de forma que a nocividade é elemento inerente ao crime de tráfico" (e-STJ fl. 16). Ademais, a perícia não identificou se a planta era capaz de produzir flores.

Menciona que há decisão do Supremo Tribunal Federal "afirmando, inclusive em caso onde apreendido mais de 100 quilos de droga, que essa quantidade por si só, não aponta a dedicação ao crime ou participação em organização criminosa e não impede a aplicação do redutor e não permite a exasperação da pena-base" (e-STJ fl. 24).

Insurge-se, ainda, contra o não reconhecimento da agravante da confissão, em favor de WESLEY, e a ausência de fundamentação para a aplicação de fração de aumento superior a 1/6 em razão da reincidência, em favor de ALAN, notadamente porque há apenas uma condenação anterior e porque o entendimento que prevalece é no sentido de que a reincidência específica não justifica majoração acima de tal fração (e-STJ fl. 30).

Sustenta que o paciente Wesley faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Assevera que "a quantidade ou natureza das drogas não pode inviabilizar a aplicação do privilégio ou impedir sua redução no máximo permitido em lei" (e-STJ fl. 39) e que "as circunstâncias dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas já são observadas pelo juiz quando da fixação da pena-base e por isso não podem ser consideradas também para o fim de impedir a redução ou mesmo implicar em redução menor que a de 2/3 da pena" (e-STJ fls. 43/44).

Afirma que é caso de abrandamento do regime inicial imposto e de substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos.

Requer, em liminar e no mérito (e-STJ fl. 49):

[...] a procedência desta demanda de habeas corpus para reconhecer a nulidade do v. Acórdão por ausência de fundamentação em relação a condenação do paciente pelo crime de associação ao tráfico, bem como para em consequência, ABSOLVÊ-LO de tal crime, já que não demonstrada a existência de um vínculo estável e permanente entre os denunciados. Ainda, requer a fixação da pena-base dos pacientes no mínimo legal, bem como seja reconhecida a circunstância atenuante preponderante da confissão espontânea para Wesley. Em relação a Alan, a exasperação da pena em razão da agravante da reincidência em 1/3 (um terço), além de ser ilegal por ausência de fundamentação, se mostrou desproporcional. Por fim, pugna-se pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena inserta no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, com a consequente redução da pena do paciente Wesley no máximo permitido em lei, bem como a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A liminar foi indeferida (e-STJ 143/146).

O Tribunal de origem apresentou informações (e-STJ fls. 151/187 e 188/221).

É o relatório.

Decido.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, a jurisprudência da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de ser imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e permanência na associação criminosa.

Nesse sentido:

(...) 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. A ausência de indicação, pelas instâncias ordinárias, de elementos que denotassem haver vínculo estável e permanente entre o paciente e os demais membros da suposta organização criminosa destoa do posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.116.225/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 7/10/2024.)

(...) 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em decorrência do lugar onde a prisão em flagrante ocorreu, conhecido por ser dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, bem como em virtude do rádio comunicador e da quantidade de entorpecentes apreendidos, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas. (...)

(AgRg no HC n. 909.090/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

(...) 1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre 02 (duas) ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei. (...)

3. O transporte de drogas entre comunidades dominadas pela facção, sem investigação sobre vínculos ou permanência da associação, não permite, por si só, inferir a dedicação à traficância.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 890.093/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024.)

(...) 1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput, § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei.

2. No caso dos autos, a Corte local não apresentou elementos concretos aptos a demonstrar efetivamente o animus associativo entre o recorrente e outros indivíduos. Em verdade, os elementos informativos destacados pelo acórdão recorrido ? circunstâncias da prisão, efetuada em local dominado por facção criminosa, posse de material entorpecente, relatos dos policiais no sentido de que o recorrente já havia sido abordado anteriormente, etc. ? indicam elementares do crime do tráfico de drogas, em concurso mais elaborado de agentes. (...)

(REsp n. 2.137.574/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

(...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (AgRg no HC n. 676.499/RJ, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/12/2023). (...)

(AgRg no AREsp n. 2.562.317/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

No caso, o Tribunal de origem, ao manter a condenação por associação ao tráfico de drogas, consignou que (e-STJ fl. 139):

“Do modo como agiam, estavam unidos, associados para o tráfico de drogas. Ainda que em pequena escala, tinham variedade de entorpecentes para satisfação da clientela infeliz. Isso demonstra a forma associativa para a qual não se exige sofisticação ou grandeza de atos. Demonstrada a forma associativa, ainda que como microempresários do ramo naquela localidade, fica mantida também a condenação por esse delito. Desse modo, ausente qualquer demonstração indicativa da versão sugerida pelos apelantes condenados, é de se manter o decreto condenatório, reconhecida as respectivas autorias, provada a materialidade nestes autos.”

Por oportuno, trago trecho da sentença em que consta a fundamentação da condenação pela associação (e-STJ fl. 170):

“Anote-se que também foram encontradas anotações do tráfico, celulares e um radio comunicador (fls. 21/23), que evidenciam que ambos são traficantes e agiam em associação, nos termos do artigo 35 da Lei n° 11.343/06.”

Como se observa, não houve investigação prévia e não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável e permanente entre os pacientes e outros elementos não identificados para a prática do tráfico de drogas.

Em verdade, o referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em decorrência das circunstâncias da prisão.

Assim, no tocante ao delito de associação para o tráfico, prevista no artigo 35 da Lei 11.343/06, a condenação pelas instâncias de origem configura manifesto constrangimento ilegal.

No tocante à dosimetria da pena, a defesa sustenta que a quantidade de drogas não justifica a exasperação da pena-base dos pacientes, pontuando que a quantidade de maconha não é exagerada, pois o arbusto de maconha foi pesado com terra, caule, raiz, o que não é aproveitado para a produção do referido entorpecente.

Argumenta que “não foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea sob o fundamento que foi parcial, pois o sentenciado não teria admito a participação do corréu. Não obstante, a confissão foi empregada como fundamento para condenação, o que de plano atenta contra a Súmula 545 do STJ e, por óbvio, art. 315, § 2º do CPP.”

Aduz, ainda, que “a exasperação da pena do sentenciado em 1/3 em razão da agravante da reincidência se revelou desproporcional e mais, nula, por total falta de indicação das razões de fato e de direito pela qual a pena deveria ser exasperada em 1/3”.

Com efeito, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

No caso, tenho como manifestamente desproporcional o aumento de 1/3 da pena-base, pois a quantidade de drogas, apesar de não ser ínfima, não é elevada ao ponto de justificar o incremento acima do mínimo legal.

A isso se soma o fato de o juízo de origem não ter fundamentado o motivo pelo qual a culpabilidade dos pacientes é superior ao tipo.

Com relação ao não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em favor de WESLEY, o juízo de origem asseverou que “não houve efetiva confissão, mas apenas parcial admissão de culpa (...)”.

Nada obstante, a jurisprudência desta Corte Superior reconhece a possibilidade da aplicação da confissão parcial, desde que o réu admita a prática do fato criminoso, como no caso em análise, conforme delineado nas instâncias inferiores (AgRg no HC n. 904.047/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 19/11/2024; AgRg no HC n. 905.712/AL, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024).

Igualmente, há manifesto constrangimento ilegal no tocante ao aumento da pena-base do paciente ALAN em 1/3, como decorrência da aplicação da agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal.

Nesse sentido, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.172), a adotou a tese de que “A reincidência específica, como único fundamento, só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que um sexto em casos excepcionais e mediante de detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”.

No caso, tanto a sentença como o acórdão não apresentaram fundamentos que fossem ao encontro da tese acima referida, razão pela qual, na segunda fase, a pena-base do paciente ALAN deve ser aumentada em 1/6, e não em 1/3, tanto para o crime de tráfico de drogas como para o de corrupção ativa.

A defesa sustenta que o paciente Wesley faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em interpretação progressiva e sistemática dos artigos. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao julgar o HC n. 725.534/SP e o REsp n. 1.887.511/SP, assentou - em alinho ao Tema n. 712/STF - que a quantidade, a natureza e eventual diversidade da droga apreendida não autoriza, por si só, alijar (com esteio em mera presunção da dedicação do agente a atividades criminosas) a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Desse modo, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.

No caso, a sentença, mantida pelo acórdão, ao negar o direito do paciente WESLEY à causa de diminuição, fundamentou que (e-STJ fl. 174):

“Não há causas de aumento ou diminuição de pena a se considerar. Ressalto que a hipótese do §4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, não está presente, uma vez que grande quantidade de drogas foi apreendida e o réu Wesley, em especial, informou que guardava os entorpecentes para terceira pessoa, auxiliando na prática de traficância, não se tratando de situação que enseje a benesse legal.”

O acórdão impugnado, por sua vez, não teceu maiores considerações a respeito do tema.

No caso, as instâncias de origem, além de considerarem a quantidade de entorpecentes apreendida como fundamento como circunstância negativa na primeira fase do cálculo, consideraram como fundamento o fato de o paciente ter confessado que guardada os materiais para terceiro.

Ocorre que tais fatos não são suficientes para atestar que o paciente se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, por se tratar de mera presunção, conforme jurisprudência desta Corte Superior.

Assim, considerando que a quantidade de drogas, apesar de não ser ínfima, não é elevada ao ponto de evidenciar maior reprovabilidade, necessária a aplicação da referida minorante em seu grau máximo (2/3), em favor do paciente WESLEY.

Com relação ao delito de tráfico de drogas, passo a refazer a dosimetria das penas dos pacientes.

Na primeira fase, fixo a pena-base dos pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para cada.

Na segunda fase, agravo a pena-base do paciente ALAN em 1/6 (um sexto), ficando a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Por sua vez, quanto ao paciente WESLEY, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar da pena-base, porquanto, nos termos da súmula nº 231 do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase, torno a pena do paciente ALAN em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, diante da ausência de causas de aumento e de diminuição. Em relação ao paciente WESLEY, aplica-se a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, ficando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa para cada paciente.

Quanto ao delito de corrupção, a pena do paciente WESLEY fica mantida no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias multa. Por outro lado, dimensiono a pena do paciente ALAN para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias multa, em razão da incidência de 1/6, referente à reincidência, na segunda fase da aplicação da pena.

Como consequência do concurso material (art. 69 do Código Penal), as penas dos pacientes ficam em: WESLEY – 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 177 (cento e setenta e sete) dias-multa; ALAN - 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantido o regime fechado em desfavor de ALAN, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, diante da quantidade de pena aplicada e da reincidência,

Por seu turno, também com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, fixo o regime aberto em favor do paciente WESLEY, tendo em vista a quantidade de pena aplicada e o fato dele ser tecnicamente primário.

Em observância ao contido no artigo 43 do Código Penal, tenho como adequada a substituição da pena privativa de liberdade do paciente WESLEY por restritivas de direitos, pois ele é primário, portador de bons antecedentes, a quantidade de pena é inferior a quatro anos, não houve emprego de violência ou grave ameaça na execução do crime e não há elementos que demonstrem que a substituição não seja suficiente.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade do paciente WESLEY por duas restritivas de direito, a serem indicadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para: i) absolver os pacientes da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06; ii) tornar as penas do paciente ALAN HENRIQUE DA SILVA definitivas em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado; iii) tornar as penas do paciente WESLEY SILVA BARBOZA definitivas em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 177 (cento e setenta e sete) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem indicadas pelo Juízo da Execução.

Publique-se. Intimem-se.