SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), MAIKON DAVID RITA DE SOUSA (AGRAVANTE)
AgRg no HC 943198/SP (2024/0335600-3)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKAGRAVANTE:MAIKON DAVID RITA DE SOUSAADVOGADOS:GUSTAVO HENRIQUE OLIVATO - SP357232CLAUDIA SILMARA FERREIRA RAMOS - SP322345SANNY MÉDIK LÚCIO - SP378334AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de agravo regimental interposto por MAIKON DAVID RITA DE SOUSA contra decisão de fls. 86/90, na qual indeferi liminarmente o habeas corpus, por entender ausente constrangimento ilegal que justificasse a concessão da ordem de ofício.
No presente recurso, sustenta a defesa que o único ato infracional praticado pelo réu, ora agravado, não ocorreu com proximidade temporal dos fatos dos presentes autos, além de que não há falar em gravidade desse ato pretérito, tendo em vista que, enquanto menor, foram apreendidas em sua posse apenas 18,70g de maconha e 0,18g de crack, sendo portanto crime sem violência e quantidade ínfima de entorpecentes.
Requer, assim, a reconsideração do decisum impugnado a fim de que seja concedida a ordem de habeas corpus em favor do paciente para aplicar a diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na terceira fase de dosimetria, redimensionando a pena para 1 ano 8 meses de reclusão, no regime aberto, substituindo por restritivas de direito.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo regimental para ser aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração máxima, bem como fixado o regime aberto, dadas as circunstâncias judiciais favoráveis (fls. 154/159).
É o relatório.
Decido.
Com efeito, melhor analisando os autos, com razão o agravante.
Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Intimação - HABEAS CORPUS31/01/2025, 00:00
(abre em nova aba)
A controvérsia dos autos cinge-se à possibilidade ou não da aplicação do redutor de pena disposto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito com 22,81g de maconha, 1,59g de crack e 6,5g de cocaína.
Diante disso, o magistrado de primeiro grau condenou o paciente por tráfico de drogas, à pena de 5 anos de reclusão, inicialmente no regime semiaberto, e 500 dias-multa, não aplicando o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas, por já ter respondido por ato infracional análogo ao tráfico de drogas.
A Corte Estadual, por sua vez, ratificou os fundamentos da sentença, afastando a causa de diminuição de pena, sob os seguintes termos:
"As penas foram corretamente dosadas.
Partiram do mínimo legal.
E, embora o réu fosse menor de 21 anos de idade na data do fato, tal circunstância não autoriza a redução abaixo do mínimo legal. Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário nº 597.270-4 do Rio Grande do Sul, julgado em26.3.2009) e, também, do Superior Tribunal de Justiça (Súmula231).
Inviável é aplicar o redutor, pois o réu teve contra si aplicada a medida sócio-educativa pelo ato infracional equiparado ao crime de tráfico, cometido na mesma rua, o que realmente revela personalidade voltada para a prática de infrações dessa natureza e impede a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
A prática de atos infracionais autoriza a negativa do redutor. Confira-se:
[...]
Embora não se possa falar que os atos infracionais caracterizem maus antecedentes, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que eles podem ser considerados para efeito de decretação de prisão preventiva.
[...]
Fixada essa premissa, esse passado de pessoa que, como no caso dos autos, já foi apreendido em ato que se amolda à figura do crime de tráfico de drogas enquanto menor, não pode deixar de ser considerado para exame da viabilidade ou não de fazer jus ao redutor de que trata o § 4º, da Lei 11.343/06, de modo que a resposta é negativa." (fls. 18/25)
Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa
especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:
"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.
Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa
Na hipótese dos autos, melhor analisando os autos, verifico que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea para afastar a causa especial de redução da pena pretendida, porquanto removeu a benesse legal com base no fato de o paciente ter cometido ato infracional quando menor de idade.
Ocorre que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime em apuração.
No caso em questão, o paciente praticara um único ato infracional, no ano de 2017, ou seja, sem relevante contemporaneidade ao fato ora em apuração, além do que, como bem apontado pelo Parquet Federal, de gravidade reduzida, em razão da parca quantidade de droga aprendida com o paciente, menor à época – 18,70 g de maconha e 0,18 g de crack.
Nessa ordem de ideias, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, o paciente faz jus ao referido redutor, no patamar máximo.
Passo ao redimensionamento da pena do paciente.
Mantidos na primeira e segunda fases o patamar de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Reconhecida a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3, a pena definitiva resta fixada no patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão, e 167 dias-multa.
Em arremate, atento ao teor da Súmula Vinculante n. 59, na qual o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)”, impõe-se, na hipótese dos autos, a fixação do regime prisional aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a decisão de fls. 86/90, e, com fundamento no art. 34, c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir a pena imposta ao paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 167 dias-multa e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das execuções.
