0335823-31.2025.3.00.0000

HC 1032550/SP (2025/0335823-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:ANA BEATRIZ DA SILVAADVOGADO:ANA BEATRIZ DA SILVA - SP485446IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:RAMON DE MOURAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de RAMON DE MOURA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 0000425-23.2024.8.26.0281.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itatiba, como incurso no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas alternativas: multa no importe de dez dias-multa, no mínimo legal, e prestação de serviços à comunidade (fls. 27-33).

Ambas as partes apelaram ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao da acusação, redimensionando a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, afastando-se, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixando o regime inicial fechado (fls. 9-26).

Na presente impetração, sustenta-se que a condenação anterior, extinta em 2005, não deveria ser valorada como maus antecedentes, invocando-se o direito ao esquecimento e o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que adota o lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena e a prática de novo delito para fins de sopesamento de antecedentes (fls. 5-7). Argumenta-se que a decisão coatora violou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, resultando em manifesta ilegalidade na dosimetria da pena (fls. 4-7). Alega-se, ainda, que a aplicação do regime inicial fechado é incompatível com o caso concreto, considerando a primariedade do paciente e a possibilidade de enquadramento no tráfico privilegiado (fl. 7).

Ao final, requer-se a concessão da ordem para restabelecer a decisão de primeiro grau, que aplicou o direito ao esquecimento, reconheceu o tráfico privilegiado e fixou regime mais brando (fl. 7). Em sede liminar, pleiteia-se a suspensão do trânsito em julgado do processo e a consequente expedição de mandado de prisão para cumprimento do regime fechado (fl. 7).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste em verificar a existência de ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, que considerou a vetorial dos maus antecedentes para exasperar a pena-base do delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/2006.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 9-26):

[...]

A base, fixada no mínimo legal, deve ser acrescida em 1/6, uma vez que RAMON ostenta maus antecedentes (página 61). E ainda que se trate de condenação antiga, o fato é que ela diz, também, com o crime de tráfico, tudo a justificar a necessidade de seu sopesamento na primeira fase da dosimetria penal. Frise-se que os antecedentes, nos termos do artigo 59, do Código Penal, podem - e devem - ser considerados na formação das penas-base, com a nota de que o período depurador estabelecido no artigo 64, inciso I, do mesmo diploma legal, impede apenas o aumento pela reincidência, nunca é demais frisar.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, de sorte que às penas, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, restam readequadas ao patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (valor unitário mínimo).

Frise-se, no esteio da irresignação ministerial, que não havia mesmo campo para a aplicação da regra do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a qual deve ser afastada. Isso porque o preceito admite atenuação da pena para réus primários que não ostentem periculosidade maior. O fundamento maior está mesmo na periculosidade. Visa à premiação do indivíduo que se envolveu isoladamente em fato típico penal. Anoto, ainda, que a previsão de redução está assentada justamente no princípio da individualização da pena, de sorte que não vulnera a ordem constitucional e o princípio da proporcionalidade, inclusive por não se tratar de regra obrigatória, demandando o exame da situação pessoal e fática do caso concreto. E, respeitado entendimento contrário, não era mesmo caso de atenuação da reprimenda, no esteio da irresignação ministerial. O acusado, possuidor de maus antecedentes, revela acentuada periculosidade, na medida em que foi surpreendido, em local conhecido como ponto de tráfico e previamente concertado com o corréu, armazenando 13 porções de maconha, 10 porções de cocaína e 11 pedras de crack, todas indubitavelmente destinadas ao comércio ilícito. Frise-se que a cocaína e seu subproduto, o crack, são entorpecentes com altíssimo potencial lesivo e viciante e que o apelante alegou, mas não comprovou, o exercício de atividade produtiva lícita, ainda que informal. Na aplicação do preceito, o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena. E a conduta do acusado, possuidor de maus antecedentes e examinada no contexto dos autos, não justificava, mesmo, o favor legal.

[...]

Verifico, de plano, a presença de ilegalidade flagrante, passível de ser extirpada da condenação pela via do habeas corpus, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que condenações extintas há mais de 10 anos, por si sós, não podem justificar a elevação da pena-base.

A esse respeito, cito o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PATAMAR DE 1/2. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.

II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem a ordem de ofício.

III - "O cômputo do prazo de 10 anos para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos crimes antecedentes é realizado entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito" (AgRg no HC n. 772.862/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 30/8/2023), não sendo aplicável no presente caso, em que decorridos apenas seis anos.

Ademais, a tese de não importância da condenação valorada a título de maus antecedentes para fins de prevenção e repressão do delito não foi suscitada perante a Corte de origem, de modo que este Superior Tribunal de Justiça fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

IV - Não há desproporcionalidade na exasperação da basilar no patamar de 1/2 (um meio), uma vez que apontados elementos concretos e idôneos para tanto, negativadas as circunstâncias do delito, a culpabilidade e os maus antecedentes, tudo em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

V - A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mais gravoso sequente, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 915.006/SP, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.)

No caso concreto, o único fundamento para a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas foi a presença da vetorial dos maus antecedentes, relativa à condenação na ação penal n. 0031133-75.2001.8.26.0309, cujo crime foi praticado em 5 de julho de 2001, tendo a extinção da punibilidade ocorrido em 15 de abril de 2005 (fl. 53).

Portanto, entre a extinção do cumprimento da pena e o fato criminoso objeto do presente habeas corpus (fl. 27), transcorreram mais de 18 (dezoito) anos, ficando caracterizado o constrangimento ilegal que desafia a concessão da ordem, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal.

Assim, uma vez verificado que a matéria trazida no presente writ é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há qualquer óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo diante da evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016).

Passo, portanto, ao redimensionamento das pena.

Na primeira etapa da dosimetria, estabeleço a pena-base no patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa da dosimetria, preservo os critérios empregados pela instância originária, que não reconheceu agravantes nem atenuantes.

Na terceira etapa, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em fração intermediária de 1/2 (um meio), em razão da natureza e da variedade dos entorpecentes apreendidos - 13 porções de maconha, 10 de cocaína e 11 de crack. A pena definitiva fica, portanto, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Presentes os requisitos do artigo 33, § 2º, alínea "c", e do artigo 44, do Código Penal, fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem dirimidas pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, em favor de RAMON DE MOURA, para redimensionar sua pena para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem dirimidas pelo juízo da execução penal, mantidos os demais termos da condenação.

Traslade-se o inteiro teor desta decisão para o ARESP 2914697-SP.

Comunique-se, com urgência, à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO