Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
2026
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HC 1120532/SP (2026/0335871-5)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:VALCRECIO PAGANELE DOS SANTOSADVOGADO:VALCRECIO PAGANELE DOS SANTOS - SP489627IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GIOVANNA MARCELLA FALCONEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GIOVANNA MARCELLA FALCONE em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
Ementa. Direito Penal. Apelação. Tráfico de Drogas. Transporte de 23 porções de maconha, com peso estimado de 14.688,19 gramas entre Estados da Federação. Pleito da defesa pela diminuição da pena base ao mínimo legal. Inviabilidade. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Não cabimento. Aplicação do redutor previsto no § 4º da Lei 11343/06. Redutor incabível. Fixação de regime prisional inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Inviabilidade. Recurso em liberdade. Impossibilidade. Condenação mantida. Provas seguras de autoria e materialidade. Palavras coerentes e seguras das testemunhas. Responsabilização inevitável. Legalidade e compatibilidade evidenciadas. Conjunto probatório seguro e coeso. Traficância caracterizada. Apelo desprovido.
Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal porquanto houve indevido afastamento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, afirmando que a paciente é primária e possui bons antecedentes, sem demonstração concreta de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa.
Argumenta que a quantidade de droga, o transporte interestadual e a atuação como "mula" não são, por si, elementos suficientes para afastar o redutor, por se referirem à gravidade do fato e não à habitualidade delitiva.
Defende que persiste constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, pois a motivação reproduziu os mesmos elementos usados para negar o tráfico privilegiado, sem apontar circunstâncias concretas autônomas que justifiquem regime mais gravoso, carecendo de fundamentação individualizada.
Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com o redimensionamento da pena e nova fixação do regime inicial compatível. Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto. Sucessivamente, caso se entenda necessária a reapreciação das matérias, pleiteia a cassação parcial do acórdão para novo julgamento no Tribunal de origem limitado à análise do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e do regime inicial.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado, com destaque em negrito para os argumentos considerados idôneos pela jurisprudência do STJ, conforme se demonstrará abaixo, in verbis:
E, inicialmente, a culta Juíza sentenciante, sopesadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Tóxicos, corretamente fixou a pena base em 1/2 acima do mínimo legal, considerando a quantidade de drogas apreendidas (23 porções de maconha, com peso estimado de 14.688,19 gramas [...]) (fl. 25).
[...]
Finalmente, em que pese a primariedade da ré, correta a não aplicação da causa de diminuição inscrita no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/2006, pela Juíza sentenciante, pois incompatível com o caso em análise.
Isso porque, não obstante a primariedade da acusada, tem-se que, como bem fundamentou a Juíza sentenciante: “ainda, reputo inaplicável o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06, devido à quantidade de drogas apreendidas e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, o transporte interestadual, demonstram que se dedicava à atividade de tráfico”.
Como bem fundamentado, a ré transportava elevada quantidade de drogas entre Estados da Federação, sendo que tais circunstâncias evidenciam que a conduta da ré não se amolda à previsão legal destinada ao "pequeno traficante", eis que de alguma forma, de maneira consciente, aderiu à organização criminosa para fazê-la funcionar com toda sua complexidade, ainda que não tenha nela posição fixa e de destaque, estava ligada à organização criminosa, fazendo do tráfico de drogas o seu meio de vida, aceitando o convite para transportar a droga para outro Estado da Federação, mediante pagamento, o que demanda maior censura, com resposta severa do Estado, não podendo, por conseguinte, ser considerada como “pequena traficante”, o que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06.
Deste modo, constata-se que a atuação da apelante, foi bastante expressiva, envolvendo logística, com o intuito lucrativo e desautoriza, sem dúvida, a aplicação do redutor, especialmente diante dos veementes indícios de que estava compactuado com a organização criminosa e da expressiva quantidade de drogas apreendidas, acondicionadas para comercialização, além de ter sido realizado transporte interestadual, destinados somente àqueles que sejam capazes de lhe dar vasão e que possuam condições imediatas para tanto, mostrando maior imersão no mundo do crime, como da concatenação de esforços para o transporte interestadual das drogas, realizado mediante a promessa de pagamento em dinheiro.
É evidente que não se trata de "pequena traficância", mas sim de conduta ousada, deliberada e planejada dentro de um contexto em que se verifica, com clareza, a participação da acusada em um sistema muito maior de tráfico de drogas que movimenta quantias exorbitantes de dinheiro país afora e que coloca em risco a segurança pública, além da saúde pública.
O tráfico e a dependência química são os maiores responsáveis pela prática de diversos outros crimes graves e violentos, como furto, roubo e homicídio.
Ademais, deve-se ter em conta que não é crível que um traficante eventual, esporádico, esteja trazendo transportando aproximadamente quinze quilos de maconha, o que revela habitualidade criminosa, eis que fazia da prática delitiva o seu meio de vida, evidenciando o profundo envolvimento da apelante com o tráfico de drogas.
Cumpre destacar que, no caso dos autos, o afastamento da minorante não ocorreu exclusivamente em razão da quantidade de entorpecentes, mas sim pelo contexto da conduta da apelante, que saiu de Foz do Iguaçu, a mando de terceiros, rumo a São Paulo, com o objetivo de entregar drogas a terceiros, sob promessa de pagamento, não havendo que falar em bis in idem.
Ora, quem transporta drogas para outro Estado da Federação, certamente, é pessoa de confiança do tráfico e, sendo assim, fica configurada a participação em organização criminosa.
Em que pese a primariedade, as circunstâncias analisadas sugerem que a acusada, de maneira consciente, aderiu à organização criminosa para fazê-la funcionar com toda sua complexidade, ainda que não tenha nela posição fixa e de destaque.
Assim, a acusada fazia parte de uma estrutura maior e não pode ser considerada “traficante de primeira viagem”, não sendo mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição inscrita no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/2006.
[...]
Claro está que as provas deixam evidente que a ré, de maneira consciente, aderiu à organização criminosa para fazê-la funcionar com toda sua complexidade, ainda que não tenha nela posição fixa e de destaque.
Portanto, não há que se falar na aplicação do redutor, porquanto a apelante não preenche os requisitos previstos no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06 (fls. 25/33, grifo meu).
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).
A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.
Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).
Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme extrai-se do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).
Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação do regime prisional inicial fechado para o início do cumprimento da pena, tendo em vista sobretudo a pena aplicada, bem como em razão do envolvimento da ré com atividades criminosas, as circunstâncias que envolvem o delito, o alto grau de periculosidade da ré e a gravidade do delito, de modo que, ante a gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, além da droga, se introduzida no mercado de consumo, afetaria grande número de pessoas, com nefastas consequências à saúde de todos e com abalo à ordem pública e com escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto à ré, senão o fechado, consoante artigo 33, § terceiro, do Código Penal (fl. 34, grifo meu).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.
Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).
Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.
Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da legislação pátria, pois o regime inicial fechado foi fixado em razão da quantidade de pena aplicada, de acordo com os parâmetros fixados no § 2º do art. 33 do CP.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
HC 1120532/SP (2026/0335871-5)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:VALCRECIO PAGANELE DOS SANTOSADVOGADO:VALCRECIO PAGANELE DOS SANTOS - SP489627IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GIOVANNA MARCELLA FALCONEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 12/08/2026.