0335871-87.2025.3.00.0000

Institucional

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O pedido de liminar foi indeferido (fl. 80).

As informações foram prestadas (fls. 87-140).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 144-147).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela exasperação da pena-base em razão da valoração negativa do quantidade de entorpecentes apreendida.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 11-58):

[...]

É importante destacar que, no âmbito de revisões criminais, alterações na dosimetria da pena são sempre excepcionais, cabíveis apenas diante de grave injustiça, geralmente atrelada à violação do texto da lei ou à evidência dos autos; quando há atecnia na fundamentação ou quando o Magistrado reconhece circunstâncias alheias à realidade probatória.

[...]

O juízo de 1º grau, ao fixar a pena-base para o crime de tráfico de substância entorpecente, em 07 (sete) anos de reclusão, considerou desfavorável a circunstância preponderante prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, referindo-se especificamente a quantidade da substância entorpecente, visto que apreendidos cerca de 07 Kg (sete quilos) de maconha, elevando a pena-base em 2/5 (dois quintos).

Diante disso, a despeito de ter sido considerada tão somente uma circunstância desfavorável ao réu, a pena-base não pode ser fixada no mínimo legal como pretende o revisionando

[...]

No que toca ao quantum de aumento na primeira fase, certo é que inexiste regra legal prevista para o referido cálculo, razão pela qual doutrina e jurisprudência vêm entendendo que a fixação da reprimenda carcerária inicial não deve se prender a critérios objetivos ou puramente aritméticos, devendo ser temperada pela discricionariedade do magistrado e pelos elementos concretos extraídos da moldura fática processual.

Conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena

[...]

Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.

E, no caso específico dos autos, o critério de discricionariedade adotado pelo magistrado sentenciante se revelou adequado e proporcional à situação fática, considerando-se a elevada quantidade da substância entorpecente apreendida (aproximadamente 07 quilos de maconha), impondo-se a sua manutenção.

[...]

Quanto à pena-base do crime de associação para o tráfico, ao contrário do aventado pela defesa, verifica-se que foram apontados argumentos idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

[...]

Nesse contexto, verifica-se que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 não contém nenhuma indicação expressa que exclua sua aplicação ao crime de associação para o tráfico

[...]

Na hipótese, o juízo de 1º grau considerou como desfavorável a circunstância preponderante da quantidade de drogas (7 kg de maconha), quantidade esta que, indiscutivelmente, é bem expressiva, pelo que deve ser levada em consideração na fixação da pena-base, exatamente como feito na sentença, inexistindo desproporcionalidade no patamar fixado.

[...]

No tocante à determinação da fração a ser utilizada na primeira fase da dosimetria, prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que tal decisão insere-se na discricionariedade vinculada do julgador, podendo ser revista excepcionalmente. Neste sentido:

[...]

1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

[...]

(AgRg no HC n. 872277/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Todavia, é imprescindível que se observem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação da fração destinada à exasperação da pena-base, respeitando-se, ainda, o princípio da individualização da pena, sobretudo quando se adota parâmetro diverso dos usualmente reconhecidos, quais sejam: 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal, para cada circunstância judicial desfavorável.

No caso em exame, verifico ilegalidade flagrante na fixação da fração de 2/5 (dois quintos) para valorar negativamente apenas a quantidade de entorpecentes apreendidos, o que justifica a concessão da ordem, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal. Nesta linha:

[...]

4. De outra parte, na hipótese, foram desconsideradas as demais circunstâncias do art. 59 do CP, pois, exclusivamente em razão da exorbitante quantidade de drogas, com excessivo rigor, estabeleceu-se pena-base no patamar máximo, caso em que se verifica flagrante ilegalidade advinda de fissura do princípio da razoabilidade que informa a dosimetria penal. Infere-se também manifesta afronta aos princípios da isonomia e da proporcionalidade, notadamente porque se estaria nivelando delito maculado por uma única circunstancia judicial pejorativa a hipóteses congêneres nas quais se vislumbre várias circunstâncias judiciais negativas.

[...]

(AgRg no AREsp n. 2015094/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

Com o paciente, foram encontrados 7 (sete) kg de maconha, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base em razão da expressiva quantidade, mas na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima prevista para os tipos penais dos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006.

Acrescento que o legislador, no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, não exige que também a natureza da droga seja especialmente deletéria para justificar a majoração da pena. Interpretar de forma diversa poderia significar que a apreensão de toneladas de maconha não poderia levar ao aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Neste sentido:

[...]

3. Na hipótese, as instâncias ordinárias se pautaram na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para exasperar a pena-base do paciente, considerando a quantidade do entorpecente apreendido - 9 kg de maconha. Dessa forma, inexiste o constrangimento ilegal apontado na inicial, pois há fundamentação concreta na aplicação da basilar acima do mínimo legal, sendo razoável o incremento aplicado - 1/5, em decorrência da quantidade de drogas em poder do paciente.

[...]

(AgRg no HC n. 987401/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJede 19/5/2025.)

Com efeito, passo à dosimetria da pena.

Crime de tráfico de entorpecentes:

1ª Fase: Em razão do vetor quantidade de entorpecentes, não havendo outras circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2ª Fase: Mantidos os critérios empregados pela instância originária, estando presente a circunstância agravante da reincidência, a pena intermediária resulta em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

3ª Fase: Mantidos os critérios empregados pela instância originária, ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena. Assim, a pena é estabilizada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Crime de associação para o tráfico de entorpecentes:

1ª Fase: Em razão do vetor quantidade de entorpecentes, não havendo outras circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

2ª Fase: Mantidos os critérios empregados pela instância originária, estando presente a circunstância agravante da reincidência, a pena intermediária resulta em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa.

3ª Fase: Mantidos os critérios empregados pela instância originária, ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena. Assim, a pena é estabilizada em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa.

Crime de posse de arma de fogo com sinal identificador raspado:

Preservo os critérios empregados pela instância originária, que fixou a pena definitiva no patamar de 3 (três) anos de reclusão, cumulada com o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário

Aplicando-se a regra do concurso material entre os crimes, a pena definitiva total é de 13 (treze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1642 (mil seiscentos e quarenta e dois) dias-multa.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor de JUAREZ ANTONIO DA SILVA, para redimensionar sua pena para 13 (treze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1642 (mil seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação.

Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO), 1. ADRIANA SOUZA DE ANDRADE LIMA (IMPETRANTE)

Advogado

ADRIANA SOUZA DE ANDRADE LIMA (OAB 54048/PE)