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II. Questão em discussão.

A questão em discussão consiste em:

(i) saber se a busca pessoal realizada no réu configurou violação ao art. 244 do CPP, ensejando nulidade da prova;

(ii) se há elementos probatórios suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas;

(iii) se é cabível a desclassificação da conduta para posse para uso próprio; (iv) se deve ser aplicada a minorante do tráfico privilegiado;

(v) se é possível a isenção da pena de multa.

III. Razões de decidir.

(i) Da busca pessoal e validade da prova

A busca pessoal foi precedida de fundada suspeita, como exige o art. 244 do CPP. Os policiais militares relataram, de modo coeso e harmônico, que realizavam patrulhamento em estrada sabidamente utilizada para o tráfico na modalidade de tele-entrega, quando avistaram o réu com volume ostensivo no bolso. O local, o horário(à noite) e a forma de acondicionamento do objeto justificaram a intervenção imediata. A atuação foi legítima, proporcional e fundada em elementos objetivos, não se tratando de abordagem arbitrária ou abusiva. A palavra dos policiais, firmada em relatos firmes e detalhados, deve ser valorizada, porquanto emanada no exercício regular da função pública, cabendo deferência quando harmônica e isenta de contradições.

(ii) Da materialidade e autoria do crime de tráfico

A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de apreensão, laudo pericial e demais documentos constantes dos autos. A autoria foi demonstrada pela prisão em flagrante, pelos depoimentos convergentes dos policiais e pela análise do celular do acusado, que evidenciou participação em grupos organizados de tráfico. O conjunto probatório, somado à forma de fracionamento da droga, ao dinheiro trocado e ao uso da motocicleta, sinaliza inequívoca destinação mercantil, afastando qualquer dúvida sobrea configuração do tráfico.

(iii) Da desclassificação para posse de uso próprio

O pedido de desclassificação não prospera, pois as circunstâncias fáticas - diversidade de substâncias, acondicionamento fracionado, dinheiro trocado e uso do veículo em rota típica de tráfico - são indicativas de mercancia e não de uso pessoal. O §2º do art. 28 da Lei de Drogas exige, para eventual desclassificação, a demonstração clara da destinação ao consumo, o que não ocorreu. Ainda que o réu fosse usuário, tal condição não exclui a prática do tráfico, sendo corriqueiro o fenômeno do "usuário-traficante".

(iv) Da causa de diminuição do tráfico privilegiado

A exclusão da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº11.343/06 foi correta. Embora o réu seja tecnicamente primário, a análise dos dados extraídos do aparelho celular revelou seu envolvimento habitual com o tráfico, integrando esquema organizado de tele-entrega, com divisão de tarefas e escalas semanais. Essa dedicação à atividade criminosa impede o reconhecimento do privilégio, conforme entendimento consolidado.

(v) Da pena de multa e perdimento de bens A pena de multa possui natureza penal e sua aplicação é obrigatória, não sendo possível a isenção em sede de julgamento de mérito. Eventuais alegações de incapacidade financeira devem ser analisadas na execução. Quanto ao perdimento da motocicleta e valores apreendidos, restou comprovado que foram instrumentos e proveitos do crime, legitimando a medida.

IV. Tese e dispositivo

“1. A busca pessoal realizada com base em fundada suspeita de tráfico, decorrente de circunstâncias objetivas (local, horário, volume visível), é legítima e não enseja nulidade da prova. 2. Apalavra dos policiais, quando coerente e isenta de contradições, possui elevado valor probatório, sobretudo em crimes de tráfico, usualmente praticados de modo clandestino. 3. A condenação por tráfico de drogas deve ser mantida quando comprovados materialidade, autoria e intenção mercantil, afastando-se a tese de uso pessoal. 4. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não se aplica quando demonstrada a dedicação do agente à atividade criminosa organizada. 5. A pena de multa é de aplicação obrigatória, devendo eventual alegação de hipossuficiência ser discutida na execução penal.”

APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

No presente writ (e-STJ, fls. 2/16), a impetrante alega que o acórdão recorrido impôs constrangimento ilegal ao paciente, ao manter sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, a despeito de não ser elevada a quantidade de entorpecente apreendido em seu poder (0,60g de maconha e 0,05g de cocaína), além de não ter sido apreendido qualquer apetrecho ou valor expressivo de dinheiro que pudessem indicar, minimamente, o exercício da traficância pelo paciente (e-STJ, fl. 9).

Defende, também, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois os elementos juntados pela acusação, não se mostram suficientes para demonstrar o envolvimento do paciente com organização criminosa, inclusive, porque como visto acima, a quantidade de drogas encontrada em sua posse era inexpressiva, incompatível com a venda, principalmente com a venda vinculada a um grupo criminoso (e-STJ, fl. 14).

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente ou, ao menos, a desclassificação de sua conduta, para a prevista no art. 28 da LAD e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Suficientemente instruídos os autos, dispenso o envio de informações.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER. Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ. Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, inciso III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 17/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em principio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, portanto, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Conforme relatado, busca-se a absolvição ou a desclassificação da conduta imputada ao paciente ou, ao menos, a redução de sua sanção, ante a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

De início, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Nessa esteira:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

[...]

5. Writ não conhecido (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017, grifei).

Ademais, em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Sob essas diretrizes, ao concluir pela condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas e rechaçar a referida minorante, o Relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ, fls. 52/53, destaquei):

[...]

Os policiais militares Jeferson Montineli da Rosa, Benício Berdet Norte e Iago Robert Siebel foram uníssonos e coerentes ao relatar em juízo as circunstâncias da abordagem. Confirmaram que estavam em barreira policial em uma estrada conhecida pelo tráfico, avistaram o réu, notaram um volume em seu bolso, e ao realizarem a busca pessoal, encontraram as porções de maconha e cocaína, já embaladas individualmente, prontas para a venda, além de R$ 300,00 em notas trocadas, características típicas da traficância.

A tese defensiva de que as provas são insuficientes não encontra amparo. A materialidade está consubstanciada no auto de apreensão, nos laudos periciais que confirmaram a natureza das substâncias, e no relatório de análise do celular. A autoria, por sua vez, é inconteste, extraída não apenas da situação de flagrância, mas corroborada pelo conjunto de circunstâncias objetivas que afastam a possibilidade de a droga se destinar ao consumo pessoal. A diversidade de entorpecentes (cocaína e maconha), a forma de acondicionamento (fracionada e embalada para venda imediata) e a posse de quantia em dinheiro trocado são elementos que, somados, formam um quadro probatório seguro e suficiente para a condenação por tráfico.

[...]

No caso em tela, embora a quantidade de droga não seja exorbitante, as demais circunstâncias fáticas apontam inequivocamente para a traficância. A apreensão de duas espécies distintas de entorpecentes (cocaína e maconha), ambas já preparadas e fracionadas para a comercialização, aliada à posse de R$ 300,00 em dinheiro trocado, sem comprovação de origem lícita, e ao fato de o réu estar utilizando uma motocicleta – veículo comumente empregado para a tele-entrega de drogas – em uma rota conhecida pelo narcotráfico, compõem um cenário probatório que inviabiliza a tese de posse para consumo próprio. A condição de usuário, ainda que existente, não elide ,por si só, a prática do tráfico, sendo comum a figura do "usuário-traficante".

[...]

No caso concreto, a sentença fundamentou adequadamente o afastamento do privilégio com base na dedicação do réu a atividades criminosas. Conforme consignado, a análise do aparelho celular do apelante, devidamente autorizada pelo Poder Judiciário, revelou seu envolvimento comum esquema organizado de tele-entrega de drogas. O relatório policial (evento40, REL_FINAL_IPL2) demonstrou que o réu integrava grupos de WhatsApp destinados à comercialização de entorpecentes, onde havia, inclusive, uma escala organizada para definir o entregador de cada dia da semana.

Tal fato demonstra, de maneira inequívoca, que a atividade ilícita não era meramente eventual ou esporádica, mas sim uma prática habitual e estruturada, caracterizando a dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, afastando um dos requisitos indispensáveis para a concessão do benefício legal.

Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – na posse de duas espécies distintas de drogas (maconha e cocaína), ambas já preparadas e fracionadas para a comercialização. aliada à posse de R$ 300,00 em dinheiro trocado, sem comprovação de origem lícita, estando ele utilizando uma motocicleta (veículo comumente empregado para a tele-entrega de drogas), em uma rota conhecida pelo narcotráfico –; acrescente-se a isso, o fato de a análise judicial de seu aparelho celular haver demonstrado que ele integrava grupos de WhatsApp destinados à comercialização de entorpecentes, onde havia, inclusive, uma escala organizada para definir o entregador de cada dia da semana (ambas à e-STJ, fl. 53), tudo isso a denotar não apenas que ele estava praticando a mercancia ilícita, como também sua dedicação à prática reiterada da atividade criminosa.

Nesse contexto, reputo demonstrada a prática da mercancia ilícita pelo paciente e sua dedicação à atividade criminosa, não existindo ilegalidade nem na sua condenação e, tampouco, na negativa de incidência da minorante do tráfico privilegiado, sendo que entendimento em sentido contrário, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita.

Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP.

[...]

IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Habeas corpus não conhecido (HC n. 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/2/2016). Súmula 568/STJ.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido (HC n. 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

Nesses termos, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedentes.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA