0336158-50.2025.3.00.0000

HC 1032616/MG (2025/0336158-2)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:PAULO SERGIO CASTROADVOGADO:PAULO SERGIO CASTRO - MG223000IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:ISIOMAR ROSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ISIOMAR ROSA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da Agravo de Execução Penal n. 1.0000.25.026065-0/001 .

Consta nos autos que o Juízo das Execuções da Comarca de Ponte Nova/MG, em cumprimento da decisão proferida nesta Corte Superior, procedeu à análise da pena aplicada com base na Lei 11.343/06, e como a pena resultante não beneficiava o acusado, manteve a pena anteriormente fixada (e-STJ fls. 44/45).

Irresignadas, sua defesa agravou da decisão perante a Corte Estadual, que negou provimento ao recurso em acórdão assim resumido (e-STJ fl. 16):

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENA - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS - NÃO OCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. O §4º do art.33 da Lei 11.343/2006 prevê que tal benesse só será aplicável àqueles que, embora envolvidos no tráfico, sejam primários, com bons antecedentes, não se dediquem às atividades criminosas e nem integrem organização criminosa. Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Observa-se a existência de provas seguras de que o condenado se dedicava a atividades criminosas. É manifesta a constatação de que a pena cominada à luz da nova legislação mostra-se mais gravosa ao apenado, razão pela qual impõe-se a manutenção da pena anteriormente fixada, nos termos da Lei nº 6.368/76.

No presente writ (e-STJ fls. 2/15), o impetrante sustenta constrangimento ilegal ao paciente em razão da não incidência do redutor do tráfico privilegiado.

Argumenta que não há qualquer impedimento para que a pena a ser aplicada no processo n. 0085827-76.2014.8.13.0704 seja inferior ao limite previsto no caput do art. 33 da Lei 11.343/06 eis que possível a aplicação de fração redutora de 1/6 a 2/3 na pena intermediária (e-STJ, fl. 11).

Acrescenta que a quantidade de droga, por si só, como no caso em testilha, não pode ser utilizada como parâmetro para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, haja vista que além de não existir previsão no texto legal do mencionado parágrafo como requisito propriamente dito, esta deve obrigatoriamente ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, assim como o Magistrado fez, sendo que nas circunstâncias apresentadas não poderiam ser utilizadas nas próximas fases da dosimetria sob pena de bis in idem (e-STJ, fl. 12).

Conclui asseverando que não há obstáculos que impeçam a aplicabilidade da fração de diminuição de pena em seu patamar máximo, ou seja, 2/3, eis que o Paciente cumpre todos os requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não habitualidade no tráfico de drogas e integração à organização criminosa (e-STJ, fl. 14).

Diante disso, pede em sede liminar e no mérito, a concessão da ordem de Habeas Corpus para aplicar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, aplicando a causa de diminuição no patamar máximo (2/3), substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou na forma que autoriza o artigo 654 parágrafo 2º do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 16).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora as impetrantes não tenham adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Preliminarmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

O Juiz de primeiro grau negou a aplicação da causa de diminuição destacando os seguintes pontos (e-STJ fl. 45):

Assim, reconhecida uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena base em 06 (seis) anos diasde reclusão, além do pagamento de 600 dias-multa.

(ii) circunstâncias agravantes e atenuantes: presente uma circunstância preponderante que se afigura como atenuante da pena pela confissão espontânea (artigo 65, III, “d”, do CP) e uma circunstância agravante pela reincidência (art. 61, I, do CP). Ascircunstânciasse compensam, razão pela qual mantenho a pena 06 (seis) anos diasde reclusão, além do pagamento de 600 dias-multa.

(iii) causas de aumento e de diminuição de pena: não incidentes na espécie. A reincidência do denunciado lhe impede de obter acausa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual mantenho a pena de 06 (seis) anos diasde reclusão, além do pagamento de 600 dias-multa.

(iv) pena definitiva: fica, portanto, o réu ISIOMAR ROS Acondenado às disposições do art. 33, caput,da lei 11.343/06, ficando a pena arbitrada em 06 (seis) anos diasde reclusão, além do pagamento de 600 dias-multa.

Considerando que o cálculo da pena realizado com base exclusivamente na Lei 11.343/06, nos termos do acórdão de seq. 1095.1, não beneficia o acusado, mantenho a pena anteriormente fixada. (g.n.)

A Corte Estadual manteve a negativa de concessão do benefício com base na seguinte fundamentação (e-STJ fls. 37/38):

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Não havendo preliminares arguidas ou apreciáveis de ofício, passo ao mérito.

Conforme relatado, a defesa requer a retificação de atestado de penas, empregando de forma retroativa a Lei nº 11.343/2006 em relação à ação penal de nº 0085827- 76.2014.8.13.0704, a fim de reconhecer a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 desta legislação em sua fração máxima de 2/3, haja vista que preenchidos todos os requisitos exigidos em lei.

Inicialmente, cumpre salientar que assiste razão à defesa ao sustentar que a referida causa de diminuição de pena não poderia ter sido indeferida nos moldes em que procedeu o Juízo a quo, uma vez que, à época dos fatos, o reeducando não ostentava a condição de reincidente.

Por outro lado, observa-se a existência de provas seguras de que o condenado se dedicava a atividades criminosas.

O §4º do art.33 da Lei 11.343/2006 prevê que tal benesse só será aplicável àqueles que, embora envolvidos no tráfico, sejam primários, com bons antecedentes, não se dediquem às atividades criminosas e nem integrem organização criminosa. Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena.

Resta clara a intenção do legislador de permitir uma punição menos severa ao denominado traficante de “primeira viagem”, visando prevenir a reiteração da conduta do agente, coibindo a prática dessa modalidade delituosa por meio da imposição de reprimenda mais gravosa àqueles que insistem em “ganhar a vida” com a prática de tal atividade.

Examinando detidamente os autos, sobretudo dos depoimentos policiais e testemunhais, verifica-se que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Extrai-se da sentença (seq. 2 dos autos nº 0081610- 87.2014.8.13.0704), que o Policial Federal Juelci Pinheiro Gularte afirmou que o sentenciado era alvo de investigações há algum tempo, após investigações, verificaram que ele além de traficante se envolvia em assalto. Além disso, a testemunha contou que visualizou o agravante frequentando locais conhecidos como pontos de negociação de drogas e com atitudes de pessoas que não exercem atividade lícita. Ademais, a referida testemunha relatou, ainda, que no momento da abordagem, verificou que a forração das portas do veículo estava mexida, com os painéis soltos, criando compartimento comumente utilizado para ocultar entorpecentes.

Releva frisar que o sentenciado transportava pela rodovia mais de 19 quilos de maconha, além de ter sido apreendido em sua casa 537 gramas de cocaína, o que, embora não possa ser considerado isoladamente para afastar a incidência da minorante do art. 33 da Lei 11.343/06, corrobora a conclusão de que o condenado se dedicava a atividades criminosas.

Destarte, como bem ponderado pelo Procurador de Justiça em seu parecer:

“(...)Considerando, pois, que a pena mínima prevista para o crime de tráfico de entorpecentes na Lei n.º 11.343/06 é 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e tendo em vista que não incidirá na hipótese, a minorante especial prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, é evidente que a pena aplicada com base na nova lei será prejudicial ao apenado, devendo, portanto, ser mantida a pena de 4 (quatro) anos de reclusão anteriormente imposta, com base na Lei n.º 6.368/76. Assim, não obstante tenha o Magistrado incorrido em equívoco ao afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena com base na reincidência do condenado, verifica-se que o pleito formulado pela defesa não merece prosperar, porque há nos autos fartos elementos de prova de que o réu se dedicava a atividades criminosas, circunstância que impede a aplicação da benesse(...)”. (ordem 12).

Assim, o agravante não faz jus à aplicação da minorante do §4º do art.33 da Lei 11.343/2006.

Outrossim, é indiscutível a dicção do parágrafo único do artigo 2.º do Código Penal consubstanciada na previsão de que "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

Assim, constatando-se que a lei posterior é mais benéfica ao condenado deve retroagir para abarcar os fatos por ele praticados, devendo ser aplicada por inteiro.

É manifesta a constatação de que a pena cominada à luz da nova legislação mostra-se mais gravosa ao apenado, razão pela qual impõe- se a manutenção da pena anteriormente fixada em 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos da Lei nº 6.368/76.

DISPOSITIVO

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para manter inalterada a decisão proferida.

Como visto, as instâncias ordinárias indeferiram o benefício de forma fundamentada, destacando que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas com base nas circunstâncias fáticas dos autos, diante da grande quantidade de entorpecentes apreendidos - aproximadamente 19 quilos de maconha e 537 gramas de cocaína - das investigações prévias realizadas e das circunstâncias verificadas por ocasião da prisão em flagrante, o que evidencia seu maior envolvimento com as atividades ilícitas.

Assim, constata-se que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta e específica do caso concreto - e não somente baseada na elevada quantidade de droga apreendida - para entender que o paciente se dedicava às atividades ilícitas. Cabe destacar que para se desconstituir as conclusões lá obtidas, como pretendido pela defesa, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, providência inviável de ser realizada na via estreita do habeas corpus.

Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE EXASPERADA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM RECHAÇADA. ELEMENTOS CONCRETOS USADOS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. QUANTUM DE PENA APLICADO. ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na quantidade da droga apreendida - 101,5 Kg de maconha -, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. O magistrado deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

III - Com efeito, não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ. Precedentes. In casu, a Corte originária não utilizou a quantidade de droga apreendida para afastar a minorante.

IV - No tocante ao tráfico privilegiado o acórdão impugnado consignou que a participação do réu na empreitada criminosa e de uma pessoa de confiança do grupo financiador em operações de transporte de drogas, especialmente porque envolvem grandes quantidades e distâncias entre estados, o que indica uma divisão clara de funções dentro do grupo criminoso. Além disso, destacou que o investimento financeiro necessário para adquirir uma grande quantidade de drogas na região de fronteira é substancial, evidenciando, no caso, a organização e o poder financeiro dos grupos envolvidos. Em conclusão, assentou que o sofisticado modo de operação dos traficantes, incluindo o uso de "batedores de estrada" e veículos modificados, revelando um planejamento meticuloso e uma estrutura organizada por trás das atividades criminosas.

V - A toda evidência, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. Nesse contexto, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.

VI - Pedido de abrandamento de regime inicial. Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

Precedentes.

VII - Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pretensão defensiva que encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 845.460/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCLUSÃO DIVERSA QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, além da existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso também não serem suficientes para afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o princípio da presunção de inocência.

2. No caso concreto, a causa especial de diminuição de pena deixou de ser aplicada em razão de os fatos terem envolvido a atuação do agravante em uma rede organizada e voltada para a prática do tráfico de drogas, que visava o transporte de 5.320kg de maconha. Também foi ressaltado o modus operandi da prática delitiva, em que o entorpecente estava acondicionado em veículo previamente preparado, sob promessa de pagamento em dinheiro, além da participação de terceiro na empreitada criminosa.

3. Desse modo, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para não aplicar a pretendida causa de diminuição de pena não foi exclusivamente a quantidade de droga apreendida, mas também a sua associação a outros elementos que evidenciavam a dedicação do agente ao tráfico de drogas, o que justifica a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006.

4. Diante da conclusão das instâncias ordinárias, para se acolher a tese de que o agente não se dedicava às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, providência inadmissível na via do apelo nobre, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 502,4G DE MACONHA, 20,1G DE CRACK E 46,2G DE COCAÍNA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO FÁTICA FUNDAMENTADA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte de origem obstou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em razão de as Agravantes se dedicarem habitualmente ao crime, tendo em vista não apenas a quantidade e diversidade de drogas apreendidas na espécie - 502,4g de maconha, 20,1g de crack e 46,2g de cocaína -, mas também as demais circunstâncias concretas do crime, o qual foi cometido em concurso de pessoas, com participação de adolescente e com a apreensão de diversos objetos indicativos da contumácia criminosa, entre eles balança de precisão e caderno com anotações de tráfico.

2. Uma vez constatada, pela instância ordinária, com amparo em elementos concretos presentes nos autos, a dedicação habitual a atividades criminosas, a modificação deste entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, exigiria reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1583667/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020)

Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA