0336201-50.2026.3.00.0000

Habeas Corpus

GABINETE DO MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Impugna, ainda, a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase, por ausência de fundamentação idônea na sentença quanto à individualização dos títulos, requerendo o afastamento da majoração e a fixação da pena-base no mínimo legal.

Pugna, assim, pela absolvição da prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou pela desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a compensação integral ou parcial, em fração não superior a 1/12, da atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência e a readequação do modo prisional.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

Quanto ao pleito de absolvição pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ou de desclassificação para o art. 28, caput, verifica-se, no caso concreto, a presença de prova oral firme e harmônica (depoimentos dos policiais militares e do usuário) que corrobora a confissão judicial do réu, aliada ao conjunto probatório documental indicado no acórdão e na sentença condenatória: auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar e laudo químico-toxicológico, evidenciando que o paciente trazia consigo, para fins de tráfico, 5 microcápsulas de cocaína (12,4 g) e 6 porções de maconha (13,2 g), em desacordo com determinação legal.

Os relatos dos agentes Vergílio Mantovanini e Robinson Alexandre, colhidos sob contraditório, bem como a informação do usuário Frances Adalberto, são convergentes e respaldados pelas peças técnicas, não havendo espaço para a tese absolutória nem para a desclassificação pretendida.

Confira-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

"No mérito, nego provimento ao recurso defensivo.

A materialidade criminosa narcotraficante está consubstanciada no auto de exibição e apreensão, que prova que o réu trazia consigo substâncias entorpecentes (fls. 18/19), substâncias entorpecentes essas que, nos termos do laudo de constatação e do laudo pericial, relativo ao exame pericial de natureza químico-toxicológica, eram as mesmas referidas na denúncia, isto é, "maconha" e "cocaína" (fls. 20/21 e 101/103).

A autoria criminosa, por sua vez, é certa e deve ser imputada ao réu Adriano da Silva que, interrogado judicialmente, confessou a prática do crime (fls. 153/154 mídia digital). E, ver-se-á, a sua confissão foi corroborada pelo restante do conjunto probatório.

Deveras, o conjunto probatório é coeso e harmônico na sua indicação, na forma como reconhecido pela sentença, mormente porque o depoimento do policial militar Robinson Alexandre, testemunha arrolada pela acusação, colhido perante o contraditório, mostrou-se alinhado e coerente com as demais provas existentes nos autos. O agente da lei afirmou, em Juízo, que estava com o seu colega em deslocamento pelo local dos fatos, conhecido como ponto de comércio de substâncias entorpecentes, quando avistaram o réu entregando um objeto para uma pessoa em troca de dinheiro, despertando fundadas suspeitas para a abordagem. Durante a busca pessoal, os agentes da lei encontraram com o réu algumas porções de substâncias entorpecentes. Ao questionarem, informalmente, o réu, ele relatou que estava no local para vender drogas. Por sua vez, o usuário de drogas Frances Adalberto admitiu, informalmente, que foi até o local para adquirir substâncias entorpecentes com o réu. Tudo isso evidenciando as fundadas suspeitas para a abordagem, bem como que o réu estava praticando o crime de narcotráfico (fls. 153/154 mídia digital).

Aliás, em se tratando de policiais, civis ou militares, mesmo guardas civis, há de se lembrar que os seus depoimentos judiciais têm valor igual aos depoimentos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais, sendo totalmente descabido e inconsequente o preconceito acerca dos seus depoimentos, sob o pretexto, absurdo, de que viriam a Juízo com o intuito inicialmente mentiroso, a fim de legitimar suas condutas pretéritas, que teriam ensejado a prisão do réu. Na verdade, inexiste qualquer impedimento ou suspeição nos depoimentos, judiciais que sejam prestados por policiais, sejam civis ou militares, mesmo guardas civis, porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, quando os chamassem à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Não. Inexiste qualquer impedimento ou suspeição, no Código de Processo Penal, que faça desmerecer, em princípio, depoimentos provenientes de policiais, civis ou militares, também guardas civis, de resto, sendo inconstitucional qualquer entendimento que retirasse valor, "a priori", dos depoimentos policiais, pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas de tal qualidade, é dizer, investidas em tais cargos públicos.

[...]

Por isso, força convir, o depoimento do policial militar Robinson Alexandre, testemunha arrolada pela acusação, merece total credibilidade e serve, perfeitamente, para supedâneo da prolação de sentença condenatória, depoimento este que, em Juízo, sintonizou-se com o seu depoimento prestado extrajudicialmente, bem como com o depoimento do policial militar Vergílio Mantovanini na Delegacia de Polícia:

"[...] que, o depoente e CB Neves relatando que na data de hoje se deslocaram em viatura até ao Jd. Sabaúna com a finalidade de efetuar reparo numa peça de viatura, ocorre que ao se aproximar da Rua Bias Fortes, local este conhecido como ponto de venda de substâncias entorpecentes, avistou dois indivíduos parados na via pública, sendo que um deles entregava dinheiro e o outro estava lhe fornecendo um pequeno objeto. Diante da fundada suspeita resolveram fazer a abordagem policial aos indivíduos. Que com o que estava entregando o dinheiro posteriormente identificado como Frances, alegou que estava no local para comprar entorpecente para seu próprio uso, em revista pessoal foi encontrado dois eppendorfs de cocaína e uma trouxinha de maconha. JÁ como o outro indivíduo identificado posteriormente como Adriano foi encontrado com este 03 eppendorffs de cocaína e cinco trouxinhas de maconha, mais a importância de R$ 21,25 (vinte e um reais e cinte e cinco centavos) todos em moedas de pequeno valor. Foi dado voz de p risão em flagrante delito a ADRIANO DA SILVA VICARIA RG 46.375.173/SSPSP, sendo o indiciado, testemunha France, entorpecentes e dinheiro apresentados junto a DISE. sendo apresentado a esta Autoridade signatária a qual ratificou a voz de prisão e determinou a lavratura do APDF, sendo o preso recolhido a Cadeia Pública Peruíbe onde deverá permanecer a disposição da justiça" (fls. 06/07).

Por sua vez, o depoimento extrajudicial do usuário de drogas Frances Adalberto também foi alinhado com a fala dos policiais militares:

"[...] que, o depoente foi até a Rua Bias Fortes, local conhecido como ponto de venda de drogas para comprar maconha e cocaína para seu próprio uso: que, tinha acabado de comprar as drogas de um rapaz que estava parado na via pública quando ambos foram abordados por policiais militares; que, o depoente relatou que é usuário de drogas e tinha acabado e comprar do rapaz identificado como Adriano: que, o depoente não tem endereço fixo pois e morador de rua e poderá ser localizado junto ao centro pop [...]" (fls. 08).

Abrir mão, dar de ombros para esse tipo de prova, sob os mais variados pretextos, todos ao arrepio da Lei, da Doutrina e mesmo da Jurisprudência mais comprometidas com o rigor científico, é lançar à vala absolutória aqueles que não estão a merecer o descaso estatal.

[...]

Ademais, as circunstâncias do encontro das substâncias entorpecentes, bem como as suas quantidades, além do que já se expôs, geram a convicção da posse voltada para o comércio e não a finalidade para o uso próprio, o que devidamente corroborado pelos depoimentos dos policiais militares, que abordaram o réu trazendo consigo as malsinadas drogas, nas circunstâncias narradas na denúncia, 06 (seis) porções de "maconha", pesando 13,2g e 05 (cinco) porções de "cocaína", pesando 12,4g, policiais militares que, no duro, flagraram-no com a quantidade acima mencionada de substâncias entorpecentes, consoante a prova oral judicial, o que impede, de uma vez por todas, a possibilidade de se desclassificar a conduta ativa para a tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Por outro lado, o crime de tráfico de entorpecentes é de perigo abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ele representa para a saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com finalidade de venda.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que ainda que o réu não tivesse sido preso em ato de traficância (embora, aqui, ele tenha sido flagrado vendendo drogas), isso, por si só, pouco importaria, afinal, o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de um dos dezoito verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário do referido dispositivo legal ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o agente esteja em atos de mercancia propriamente dita, até porque tipifica como crime a prática das condutas acima mencionadas ainda que "gratuitamente".

[...]

Em outras palavras: mesmo que o réu não tivesse sido encontrado em atos de venda, à míngua de outros elementos, tal fato não serviria como não pode servir de prova cabal da sua inocência ou da sua condição de mero usuário de drogas.

Não. Não mesmo!

No duro, serão as circunstâncias do caso concreto, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, que dirão se a droga seria, ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos termos do art. 28, §2º, da Lei de Regência.

[...]

A bem da verdade, as provas dos autos consubstanciam um conjunto de indícios que convergem no sentido de evidenciar a materialidade e a autoria dos fatos, tal como reconhecido na sentença, ainda com base nos firmes depoimentos, judicial do policial militar Robinson Alexandre e extrajudicial do policial militar Vergílio Mantovanini, que confirmaram que estavam em deslocamento pelo local dos fatos, conhecido como ponto de comércio de substâncias entorpecentes, quando avistaram o réu entregando um objeto para uma pessoa em troca de dinheiro, despertando fundadas suspeitas para a abordagem. Durante a busca pessoal, os agentes da lei encontraram com o réu algumas porções de substâncias entorpecentes. Ao questionarem, informalmente, o réu, ele relatou que estava no local para vender drogas. Por sua vez, o usuário de drogas Frances Adalberto admitiu, também informalmente, que fora até o local para adquirir substâncias entorpecentes com o réu. Tudo isso evidenciando as fundadas suspeitas para a abordagem, bem como qu e o réu estava praticando o crime de narcotráfico.

Não bastasse, o réu confessou, judicialmente, a prática do crime, afastadas as teses defensivas absolutória e desclassificatória.

Assim, convincente o quadro probatório, nada existe para ser revisto quanto à materialidade e à autoria criminosa narcotraficante do réu. À mesma conclusão chegou a sentença:

"[...] É o relatório.

Fundamento e decido.

A ação é procedente.

REJEITO a preliminar referente a nulidade da abordagem, porquanto devidamente demonstrada a existência de fundada suspeita, fundamentada não apenas no fato de o acusado se encontrar em local conhecido como ponto de tráfico, mas também na atitude concreta observada pelos policiais, compatível com a prática da mercancia ilícita. A diligência policial mostrou-se legítima e amparada em elementos objetivos, inexistindo qualquer ilegalidade a ser reconhecida A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (págs. 05), pelo boletim de ocorrência (págs. 13/15), pelo auto de exibição e apreensão (págs. 18/19), pelo auto de constatação preliminar (págs. 20/21) e pelo laudo pericial (págs.

101/103), bem como pela prova oral produzida durante a fase de instrução.

A autoria também é inconteste e atribuída ao acusado.

A testemunha arrolada pela acusação, Robinson Alexandre das Neves, Policial Militar, ouvido em Juízo, relatou que trabalha no setor de oficina do Batalhão e que, na ocasião, havia se deslocado a um bairro próximo para consertar uma peça, e, ao retornar, avistaram dois indivíduos na via pública, sendo que um entregava uma nota de dinheiro enquanto o outro a recebia, ambos em atitude de comercialização ilícita. Informou que, durante a abordagem, constatou-se que um dos indivíduos estava adquirindo entorpecente, enquanto o outro realizava a venda, sendo encontradas substâncias ilicitas em posse do réu. Disse que o local é conhecido como ponto de comercialização de drogas. Por fim, relatou que o réu confessou a prática da traficância, alegando que estava necessitando de dinheiro.

Não há razão suficiente a invalidar o depoimento do Policial, por suspeito ou impedido de depor, só porque ostenta essa qualidade, pois, seria incurial, um verdadeiro contrassenso, o Estado credenciar alguém como seu agente e, depois, quando este prestasse conta de suas diligências, fosse taxado de suspeito.

Ademais, é pacífico na jurisprudência que:

[...] O testemunho do Policial é suficiente para, com as demais provas carreadas aos autos, comprovar a ocorrência do fato típico, e embasar um decreto condenatório ao réu, vez que dotado de fé pública e idoneidade em suas alegações, mormente por ter corroborado o depoimento na fase inquisitorial.

O réu, Adriano da Silva Vicaria, confessou os fatos descritos na denúncia. Relatou que estava na contenção do traficante e que, durante a abordagem policial, entregou espontaneamente um pino de cocaína e um fragmento de crack. Por fim, declarou que já foi preso anteriormente.

Pois bem.

A responsabilidade penal do réu é nítida, mormente pelas provas colhidas, em especial pelo laudo pericial e auto de exibição e apreensão, somados ao depoimento do policial militar e a confissão espontânea do acusado, tornando-se prova idônea da prática delitiva. Necessário destacar, ainda, que o tráfico de drogas é praticado às ocultas, logo, para se prolatar decisão condenatória não há necessidade de uma sequência de provas plenas e fartas, pois tal situação não se coaduna com a realidade fática.

Ainda que assim não fosse, é sabido que todos os processos criminais exibem, em maior ou menor escala, algum coeficiente de incerteza, cumprindo ressaltar, porém, que é despropositado exigir, para a procedência da acusação, grau absoluto de certeza, de vez que a solução condenatória reclama, tão só, prova suficiente da autoria e da materialidade, que não se identifica com prova maciça, incontestável, reflexo sem distorções da realidade. E prova suficiente é a que, reduzindo ao mínimo desejável a margem de erro, conduz à formulação de juízo de certeza possível, ou seja, juízo revestido de confortadora probabilidade de exatidão.

Nem se diga que a existência apenas de indícios impossibilite um decreto condenatório, pois contrariaria doutrina e jurisprudência majoritárias:

[...] Como se vê, ficou clara a prática de tráfico ilícito de entorpecentes por parte do réu, inexistindo nos autos qualquer fato que venha ilidir sua responsabilidade penal.

As formas de acondicionamento das drogas apreendidas, bem como sua quantidade e diversidade, denotam, às claras, sua predisposição: a entrega a consumo de terceiros, o que torna inexorável a adequação típica da conduta ao crime previsto no art.

33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A jurisprudência é firme nesse sentido:

[...] Inequívoco que havia a finalidade mercantil da droga. Com efeito, faz- se necessário ressaltar, inicialmente, que a demonstração da destinação comercial das drogas não está imprescindivelmente vinculada à flagrância de ato de mercancia de narcóticos.

Nesta toada, o conjunto probatório delineado nos autos é mais do que suficiente para empregar o decreto condenatório em desfavor do réu.

Robustas, e coerentes, as provas de autoria e materialidade, a condenação é de rigor.

Passo, assim, a dosar a pena" (e-STJ, fls. 30-54)

Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Precedentes.

2. A condenação dos agravantes, pelo delito de tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em suas prisões em flagrante - após policiais civis receberem diversas denúncias anônimas de que no local abordado funcionava uma "boca de fumo", razão pela qual passaram a monitorá-lo e identificaram diversos usuários conhecidos da polícia, entrando e saindo da casa, sendo que ao adentrarem o imóvel, abordaram o usuário Darlan, que portava uma porção de crack, tendo ele informado que adquiriu a substância no local, de Claúdio e Wilker. Ato contínuo, com Wilker foram localizadas 35 "paradinhas" da droga, prontas para venda, além de quantia de R$ 460,00 em notas de pequeno valor, na posse de ambos (e-STJ, fl. 12) -; sendo, portanto, pouco crível que eles não estivesses praticando a mercancia ilícita no local dos fatos.

3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da referida norma demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (AGRG NO HC 944.249/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024; HC 994.389/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025).

No tocante à dosimetria penal, extrai-se o seguinte do acórdão impugnado:

"À pena.

A pena-base do réu foi fixada acima do mínimo legal, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, em razão dos seus maus antecedentes (processo-crime n. 0001054-60.2013.8.26.0223, condenação pela prática de crime de roubo, com trânsito em julgado em 23/03/2015 fls. 45).

Sobre os antecedentes criminais, não há que se falar em afastamento dos maus antecedentes na fixação da pena-base em razão do decurso do tempo. Como é cediço, os antecedentes não são apagados após período depurador, pois o Código Penal adotou o chamado "sistema da perpetuidade".

[...]

Na segunda fase, foi reconhecida a circunstância agravante da reincidência do réu (processos-crime n. 0003040-70.2020.8.26.0266, condenação pela prática de crime de roubo tentado, com trânsito em julgado em 09/11/2021; e n. 0021014-23.2011.8.26.0562, condenação pela prática de crime de roubo, com trânsito em julgado em 08/08/2011, cuja pena foi extinta em 08/04/2025 fls. 46/48).

No ponto, observo que não há que se falar da não recepção do art. 61, I, do Código Penal, pela Carta Magna.

A aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (art. 61, I, do Código Penal) foi declarada constitucional, em Repercussão Geral, por unanimidade, pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

[...]

Além disso, ressalto que inexistiu a ocorrência do "bis in idem" no caso concreto, porque a sua reincidência se deu com base em processos- crime distintos daquele que serviu para o reconhecimento dos maus antecedentes criminais. Nesse sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu a ausência de violação do princípio do "non bis in idem", quanto à fixação da pena, quando para os fins do art. 59, "caput", do Código Penal, usam-se processos-crime distintos daquele ou daqueles que, na segunda fase da dosimetria da pena, são usados para os fins do reconhecimento da circunstância agravante da reincidência. Aqueles forjam o conceito de maus antecedentes criminais, este, o da reincidência:

[...]

Não bastasse, segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a existência de uma única sentença condenatória transitada em julgado não pode ser valorada concomitantemente como maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria, e como reincidência, na etapa seguinte, sob pena de indevido "bis in idem", a teor do disposto na Súmula n. 241, do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Entretanto, ostentando o réu mais de uma condenação definitiva anterior, pode o Magistrado utilizar-se de uma ou mais como antecedentes criminais e as demais, diferentes daquelas, como ensejadores do reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, por se tratar de valoração de fatos distintos, conforme a orientação do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, "in casu", não há falar em "bis in idem" na fixação da pena ou violação à sobredita Súmula, pois conforme já consignado, tem-se o registro de mais de uma sentença condenatória transitada em julgado. Assim, na hipótese de o agente ostentar mais de uma sentença condenatória transitada em julgado, insisto, não há ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de outra no reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, o que ocorre na espécie.

A Doutrina não é diferente do entendimento jurisprudencial (nem poderia ser, pois se trata de normal inteligência interpretativa).

[...]

Ainda nesta etapa, o Juízo "a quo" reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea para o sentenciado, fazendo preponderar a circunstância agravante da reincidência sobre a circunstância atenuante da confissão espontânea, o que se revelou acertado. Isso porque, entendo que a circunstância agravante da reincidência deve preponderar sobre a circunstância atenuante da confissão espontânea, em estrita observância ao disposto no art. 67, do Código Penal.

[...]

Os mesmos autores acima, adiante, são categóricos e incisivos, quando elencam, dentre outros efeitos da reincidência, o da sua preponderância no concurso entre agravantes e atenuantes, à exceção da atenuante da menoridade.

[...]

Entretanto, ainda que se considere a preponderância da circunstância agravante da reincidência sobre a circunstância atenuante da confissão espontânea, o patamar de agravamento da pena aplicado pela Origem mostrou-se desproporcional e sem fundamentação adequada. Deste modo, a pena deve ser agravada, agora, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no piso.

Por fim, na terceira fase da dosimetria não há causas de aumento ou de diminuição da pena.

Outrossim, era mesmo caso de não se fazer incidir o §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, artigo que estatui que nos crimes definidos no "caput" e no §1º, do indigitado artigo, a pena poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. E tais requisitos são cumulativos. Isto é, a falta de um deles obsta o reconhecimento do benefício.

Desde logo, cumpre lembrar, com base no texto legal, que além da primariedade e dos bons antecedentes do réu, reclama-se que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Com efeito, não há negar-se ser extremamente difícil, às vezes impossível mesmo, a prova, no duro, de fato negativo, de o narcotraficante não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, "contrario sensu" exigindo-se, por parte do Ministério Público, que prove que ele faz parte de uma organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.

Bem por isso, tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os apetrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa.

[...]

Nessa linha de entendimento, pode-se afirmar que mesmo o encarregado da disseminação, propriamente dita, das substâncias entorpecentes, aquele narcotraficante reputado, por alguns, como "pequeno", no duro incorpora em si uma das expressões maiores da odiosa prática criminosa narcotraficante, a mais não poder evidenciado que ele se dedica às atividades criminosas. Deveras, como se explicar, sem "parti pris", sem apego a questões ideológicas subjacentes, a macular a sã interpretação, que alguém, na posse de alguns papelotes de substância entorpecente, ainda que fosse "maconha", que trouxesse consigo, guardasse, tivesse em depósito, enfim, que a possuísse na forma de qualquer dos núcleos do tipo penal do art.

33, "caput", da Lei n. 11.343/06, não estivesse, vivamente, vinculado senão a uma organização criminosa, ao menos envolvido com atividades criminosas?

Quem, com limpa consciência, seria capaz de sustentar que esse disseminador da maldita substância entorpecente, aquele distribuidor e vendedor de esquina, de perto de colégios, de estabelecimentos outros de ensino e de atividades desportivas, não seria o encarregado último, justamente, da disseminação, propriamente dita, da substância entorpecente, o último elo de toda uma precedente cadeia criminosa? Ora, a não ser que esse narcotraficante fosse o produtor da "maconha", fosse o produtor da "cocaína", do "crack", ou seja lá de qual substância entorpecente se queira, de se convir que ele a teria recebido, para fins de venda, de terceiros, elos a ele anteriores, mas igualmente membros de uma estrutura criminosa, de uma organização criminosa, ao menos a revelar o provado envolvimento com as atividades criminosas. Cediço que os narcotraficantes encarregados da entrega de substâncias entorpecentes aos outros narcotraficantes reputados "varejistas", isto é, aqueles encarregados, repito, da disseminação das substâncias entorpecentes, inclusive nas vias públicas, não o fazem, assim não agem sem prévio conhecimento, é dizer, confiança na pessoa daquele para quem será entregue a substância entorpecente a ser vendida no varejo.

Curial que nesse tipo de comércio, de fundamental importância a fidúcia, a confiança, por óbvio prévia, existente entre os narcotraficantes ocupantes dos vários estratos criminosos, todos eles, porém, integrantes de uma mesma estrutura criminosa. É o caso, por exemplo, do narcotraficante denominado "mula", mais voltado, é certo, para a narcotraficância internacional, mas cuja "ratio" não difere, essencialmente, no caso do narcotráfico varejista, da pessoa daquele, como réu, encarregado da venda dos papelotes, das porções, das substâncias entorpecentes aos infelizes usuários.

[...]

Ou ainda, em outras palavras, como mais uma vez decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, só há de ser reconhecida para aquele criminoso que pratique o narcotráfico como fato isolado, do qual, à evidência ao menos em princípio, não seria o caso de um "varejista", justamente porque, como exposto alhures, revela-se a sua ligação umbilical com narcotraficantes que o precedem na corrente criminosa, dos quais recebeu a substância entorpecente para fins da sua venda efetiva, ou seja, para fins de venda ao seu destinatário final.

[...]

No caso concreto, foram encontradas 06 (seis) porções de "maconha", pesando 13,2g e 05 (cinco) porções de "cocaína", pesando 12,4g, o que demonstra, ainda mais, a impossibilidade da redução prevista no art.

33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Não bastasse, foi comprovado que o local em que o réu foi preso em flagrante era conhecido pelo comércio de substâncias entorpecentes a evidenciar, a mais não poder, que ele se dedicava às atividades criminosas.

Se mais fosse necessário, o réu possui maus antecedentes criminais e é reincidente, o que, por si só, impede o reconhecimento do benefício" (e-STJ, fls. 55-89)

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Inicialmente, cabe consignar que não se verifica o alegado reformatio in pejus, visto que, além de ter se reduzido a sanção imposta ao paciente, atribuindo-lhe condição mais benéfica, a Corte de origem tão somente especificou as condenações anteriores constantes das folhas de antecedentes citadas pelo Juízo de sentenciante para reconhecer os maus antecedentes e a agravante de reincidência, o que não agravou ou prejudicou o réu.

Especificamente quanto à pena-base, as instâncias ordinárias consideraram como desfavoráveis os maus antecedentes do paciente (condenação definitiva anterior distinta da sopesada para fins de reincidência) para exasperar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 10 meses de reclusão.

Como cediço, esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.

Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.

Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A utilização de condenações distintas como antecedentes e reincidência não caracteriza ofensa ao Enunciado n. 241 da Súmula desta Corte, segundo o qual "a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial".

2. A gravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 856.973/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.);

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES DISTINTAS DAS SOPESADAS PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO VÁLIDO. ELEVAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVANTE DE REINCIDÊCIA EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena- base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020) 3. A teor da Súmula 241 do STJ, a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda.

4. Hipótese em que o Tribunal a quo valorou negativamente os maus antecedentes do acusado (1 condenações definitiva não sopesadas para fins de reincidência), para exasperar a pena-base do delito de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito em 1/6.

5. Portanto, apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos delitos referidos (5 a 15 anos e 2 a 4 anos), não se mostra desproporcional o quantum de pena imposto, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte, sobretudo pela pluralidade de condenações anteriores do acusado transitadas em julgado.

6. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta.

7. No caso, destacada a multirreincidência do paciente (2 condenações anteriores definitivas), não se verifica manifesta ilegalidade na escolha da fração de 1/5 pelo reconhecimento da causa de aumento do art. 61, I, do Código Penal.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 894.960/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.)

No que se refere à segunda fase da dosimetria penal, também não assiste razão ao impetrante.

Como cediço, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, realizado em 10/4/2013, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", uma vez que são igualmente preponderantes, salvo na hipótese de multirreincidência.

No caso, considerando-se que duas condenações anteriores foram sopesadas para fins de reincidência, a compensação parcial adotada pela Corte de origem, elevando a sanção em 8 meses de reclusão, mostrou-se suficiente e adequada ao caso.

No mesmo sentido:

"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME INICIAL, SUBSTITUIÇÃO DA PENA E DOSIMETRIA COM MULTIRREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. FRAÇÃO DE 1/6. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial com base em precedentes do STJ. O recorrente pretende a imposição de regime aberto, a substituição por restritivas de direitos e a compensação integral entre atenuante e agravante, ou a redução da fração de aumento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial semiaberto é adequado para pena inferior a 4 anos diante da reincidência e dos maus antecedentes.

3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos à vista dos antecedentes e da reincidência.

4. A questão em discussão consiste em saber se a multirreincidência pode preponderar sobre a confissão espontânea, legitimando compensação parcial e a fração de aumento de 1/6 na segunda fase da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O regime inicial semiaberto mostra-se adequado ao condenado reincidente, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e a orientação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

6. A negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é adequada quando presentes maus antecedentes e reincidência, nos termos do art. 44, incisos II e III, do Código Penal.

7. Na segunda fase da dosimetria, a multirreincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, sendo legítima a compensação parcial e a elevação da pena na fração de 1/6.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

[...]

(AgRg no REsp n. 2.264.758/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2026, DJEN de 17/8/2026.);

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente, com aplicação de agravante de multirreincidência e atenuante de confissão espontânea.

2. A defesa alegou nulidade da sentença por suposta utilização de prova ilícita, ausência de manifestação sobre argumentos defensivos, e pleiteou a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

3. O Tribunal de origem afastou a nulidade, reconheceu a preponderância da agravante da multirreincidência e aplicou compensação parcial com a atenuante da confissão espontânea, resultando no aumento da pena em 1/6.

II. Questão em discussão

4. HÁ duas questões em discussão: (i) saber se a ausência de manifestação sobre argumentos defensivos configura violação ao art. 619 do Código de Processo Penal; e (ii) saber se a compensação parcial entre a agravante da multirreincidência e a atenuante da confissão espontânea é válida.

III. Razões de decidir

5. O Tribunal de origem analisou de forma suficiente as teses defensivas, não havendo omissão que configure violação ao art. 619 do Código de Processo Penal. O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos apresentados, desde que fundamente adequadamente sua decisão.

6. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, em casos de multirreincidência, a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea deve ser parcial, em respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

7. No caso concreto, a compensação parcial foi aplicada corretamente, considerando que o agravante possui três condenações transitadas em julgado, sendo duas utilizadas para caracterizar a multirreincidência.

IV. Dispositivo e tese

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

[...]

(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.231.436/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2025, DJEN de 16/12/2025.)

Por fim, estabelecida a sanção em 6 anos e 6 meses de reclusão, o modo fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, por se tratar de réu reincidente, sendo incabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, § 2º, e 44, I e II, do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS