0336212-79.2026.3.00.0000

• JORGE W. NOBREGA DE SALLES FILHO
  OAB/SP 111256

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Requer, liminarmente e no mérito, a anulação da decisão que homologou a falta grave e manteve a regressão definitiva de regime, com determinação para realização de oitiva judicial do paciente.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024, grifei.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024, grifei.)

Portanto, não se pode conhecer da impetração.

Contudo, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

No caso dos autos, o Juízo da execução reconheceu a falta grave e determinou a regressão definitiva ao regime fechado, em decisão assim fundamentada (fls. 181-183, grifei):

Inicialmente, afasto a necessidade de oitiva judicial.

Com efeito, o que o art. 118, § 2º, da LEP, exige é a prévia oitiva do sentenciado. O objetivo e a razão do dispositivo legal é permitir que o sentenciado justifique o fato reputado como falta disciplinar, exercendo sua autodefesa, bem como permitir que lhe seja garantida a defesa técnica, por meio da assistência por Defensor, assegurando-lhe a ampla defesa. Ora, tais objetivos são plenamente satisfeitos com a oitiva do sentenciado pela Direção da unidade prisional, pois o sentenciado tem a oportunidade de apresentar seus argumentos e justificativas para o fato praticado e é assistido por Defensor da Funap, cuja capacidade técnica não se questiona, sendo ainda assistido em juízo pela Defensoria Pública, a qual se manifesta antes da decisão judicial.

Portanto, a pretensão de oitiva judicial do sentenciado revela-se descabida e desnecessária. Nesse sentido, posicionou-se o egrégio Tribunal de Justiça:

[...]

Ademais, além de desnecessária, tal pretensão destoa da realidade e da celeridade que o processo de execução exige, pois tramitam neste Departamento cerca de 14.000 execuções criminais, de modo que a oitiva judicial de todos os sentenciados que praticam falta disciplinar acarretaria significativo atraso no trâmite das execuções.

Por fim, cumpre observar que a providência requerida tem se revelado mera formalidade, pois, nos casos em que o sentenciado é ouvido em juízo, invariavelmente limita-se a reproduzir a versão já apresentada perante a Diretoria do estabelecimento prisional.

Por tais razões, indefiro o pedido de oitiva judicial do sentenciado, reputando plenamente suficiente sua oitiva administrativa, perante Defensor da Funap.

Também não há que se falar em nulidade do procedimento por cerceamento de defesa, considerando que para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado e, conforme exposto alhures, verificou-se a participação do Advogado quando da oitiva do executado, conforme declaração de fls. 802/803, sendo respeitado o direito de defesa do reeducando, não havendo que se falar em cerceamento, considerando sua defesa às fls. 806/815.

Quanto à alegação de ausência de provas lícitas/válidas e acesso completo aos autos, observo que a análise de oportunidade e conveniência do procedimento administrativo é exclusiva da autoridade administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário atividade revisional de suas decisões, sob pena de violação de preceito constitucional de separação dos poderes, restando ao Juízo Executório a análise da legalidade do ato administrativo, bem como sua razoabilidade e proporcionalidade. Desta maneira, a D. Defesa deve formular o pedido diretamente à autoridade administrativa e dentro do prazo legal ou concedido, sob pena de preclusão.

Acrescente-se que ao Juízo Executório cabe fiscalizar o regular cumprimento dos escarmentos impostos, não comportando dilação probatória e competência cognitiva, mesmo em caso de falta disciplinar, em razão de ausência de previsão legal, especialmente na Lei de Execução Penal.

No mais, o sindicado foi ouvido durante a instrução do procedimento administrativo na presença de Defensor e declarou ser usuário de maconha, assumindo a posse da droga para consumo próprio, alegando se tratar de 36 a 40 gramas (fls. 802/203).

A conclusão da Comissão Sindicante, à vista das provas produzidas, foi pela caracterização de falta disciplinar de natureza grave – a qual acolho para homologar o procedimento apuratório haja vista que o sindicado, a par de não justificar sua conduta, incorreu na prática de infração grave, da qual não deve ser absolvido ou desclassificada para média.

Ainda verifica-se que a tese de repercussão geral referente ao Tema 506, fixada aos 26.06.2024, pelo C. STF, a qual transcrevo:

[...]

Ante o exposto, com fundamento nos art. 118, inc. I, e 127, ambos da LEP, regrido ao regime fechado CARLOS EDUARDO FIGUEIREDO (Centro de Progressão Penitenciária de Porto Feliz, CPF: 402.***.***-84, RG: 46.210.570/RGC61818520, RGC: 46210570, RJI: 170.***.***-83) e revogo 1/3 (um terço) de eventual remição, fixando a data da falta disciplinar como marco inicial aos eventuais pedidos de progressão de regime prisional. Importante consignar que a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional e comutação de penas, a teor da Súmula n.º 441 do Egrégio STJ.

Por sua vez, o acórdão impugnado, por maioria, negou provimento ao agravo em execução penal interposto pela defesa, consignando, para tanto, que (fls. 15-18, grifei):

Respeitosamente, ousamos divergir do E. Relator sorteado, Des. Rodrigues Torres, que, em seu ilustrado voto, propõe, em síntese, seja anulada a decisão, com determinação da oitiva prévia judicial do sentenciado.

De logo, a solução que propomos é o desprovimento do recurso.

A leitura da portaria e dos documentos que instruem o presente feito evidencia a observância do devido processo legal. Os atos descrevem adequadamente o fato imputado, tendo sido o recorrente devidamente identificado, estabelecidas as circunstâncias de tempo, local e maneira de execução, tudo a permitir adequação e limites à imputação. Instaurado o procedimento, oportunizou-se ao sentenciado sua oitiva na presença de advogado constituído, fornecendo sua versão dos fatos. Aliás, optou por assumir a propriedade da droga, ainda em que parte, notoriamente buscando justificar a finalidade de uso, traçando, assim, linha defensiva. Ademais, o causídico também acompanhou a oitiva das testemunhas e protocolou defesa técnica, sem qualquer demonstração de violação à ampla defesa.

Uma vez mais, ressalvadas opiniões divergentes, no procedimento em comento não se constata prejuízo suportado pelo sentenciado, sendo atendidas todas as fases do processo. E sua oitiva formal, embora realizada por autoridade que não o juiz, atendeu ao ditame legal.

Com efeito, o artigo 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é a oportunidade para que o próprio acusado possa se justificar ou contrapor argumento; no caso, frise-se, o fez na presença de seu advogado, sem que, necessariamente, o faça para o juiz das execuções.

[...]

Saliente-se que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (STF - HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

Não obstante, sublinhe-se que o gravame não se traduz simplesmente a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado do feito, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada, o que, evidentemente, não foi feito.

Nesse contexto, verifica-se que não foi realizada audiência de justificação no reconhecimento da falta grave que provocou a regressão de regime do paciente, formalidade imprescindível para aplicação da medida, embora o paciente tenha sido ouvido no procedimento disciplinar administrativo na presença de defesa técnica.

Com efeito, nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é imprescindível a oitiva prévia em juízo para a aplicação definitiva da regressão de regime, sob pena de nulidade.

Assim, há ilegalidade na decisão da Corte estadual que manteve a aplicação da regressão de regime ao paciente sem a prévia audiência de justificação, quando foi reconhecida a prática de falta disciplinar grave durante a execução da pena.

Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça firmou que, "para a regressão definitiva de regime prisional decorrente do reconhecimento de falta grave, é imprescindível a prévia oitiva judicial do apenado em audiência de justificação, nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal" (AgRg no REsp n. 2.238.852/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2026, DJEN de 23/4/2026).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 1.058.703/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2026, DJEN de 17/3/2026, grifei.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ART. 118, § 2º, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP). DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR REALIZADO. ENTENDIMENTO DO STJ. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME

[...]

4. Conforme precedentes da Quinta Turma do STJ, a audiência de justificação somente se torna imprescindível quando o reconhecimento da falta grave acarreta consequências particularmente gravosas ao reeducando, como a regressão definitiva do regime prisional, sendo necessária a oitiva judicial para assegurar o pleno exercício da ampla defesa.

5. No caso em exame, o Tribunal a quo anulou a decisão de homologação da falta grave sem observar que o procedimento administrativo garantiu o contraditório e a ampla defesa ao reeducando, alinhando-se a entendimento que diverge da jurisprudência consolidada no STJ.

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp n. 2.132.103/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME E PERDA DE DIAS REMIDOS E A REMIR. AUDIÊNCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA. NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

5. O entendimento firmado no âmbito da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser imprescindível a realização de audiência de justificação perante o Juízo competente no procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave quando houver regressão definitiva de regime prisional. Precedentes.

6. Na espécie, a decisão homologatória do procedimento administrativo disciplinar determinou a regressão de regime e decretou a perda dos dias remidos e a remir, com a interrupção do cálculo de penas para fins de progressão, sem proceder à prévia oitiva judicial do apenado, em sede de audiência de justificação, evidenciando a nulidade absoluta do ato.

7. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.

(AgRg no AREsp n. 2.480.566/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME PRISIONAL. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ATO PROCESSUAL IMPRESCINDÍVEL. POSTERIOR DEFESA POR ESCRITO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não se constata a alegada violação do art. 619 do Código de Processo Penal, pois o Tribunal de origem não está obrigado a rebater minuciosamente cada ponto da argumentação das partes, desde que exponha de maneira contundente e precisa as razões pelas quais as suas pretensões foram acolhidas ou rejeitadas.

2. Ambas as turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a compreensão de que, para a regressão definitiva de regime prisional, é imprescindível a prévia oitiva judicial do apenado em audiência de justificação, não sendo suficiente para suprir a falta do referido ato judicial a apresentação de defesa escrita, ainda que por intermédio de advogado.

3. Em razão das graves consequências decorrentes da regressão definitiva de regime prisional, a prévia oitiva do apenado em juízo, conforme determina o art. 118, § 2.º, da Lei de Execução Penal, constitui instrumento de autodefesa personalíssimo e oral, equiparável ao interrogatório na ação penal. Desse modo, a apresentação de razões defensivas por defensor técnico, por escrito, não supre a necessidade de que se realize a audiência de justificação para o exercício da autodefesa oralmente.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.164.391/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício para cassar a decisão do Juízo da execução e o acórdão que a confirmou, determinando que outra seja proferida, com observância da prévia oitiva judicial do paciente, na forma do art. 118, § 2º, da Lei n. 7.210/1984.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES