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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (INTERESSADO), 1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (AGRAVANTE), 2. GILSON RODRIGUES DA SILVA (AGRAVADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Acerca da aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, extrai-se da sentença:

"Inexistem causas de aumento e diminuição da pena. No ponto, inviável o reconhecimento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, inobstante o acusado não possua condenações transitadas em julgado (ev. 54), deve ser considerada a natureza e quantidade da droga, bem assim as circunstâncias em que a droga foi apreendida – réu preso em flagrante –, somado às informações prévias que a polícia possuía, não há como presumir que o acusado não se dedique à atividade criminosa, de modo que, possivelmente a traficância corresponde ao seu meio de vida, situação que afasta o entendimento de que o acusado mereça a redução pelo tráfico privilegiado.

Gize-se que a expressiva quantidade e diversidade de drogas - avaliadas em R$ 385.620,00 -, denotam que, possivelmente, o acusado possui vinculação com organização criminosa, assim como que o local da apreensão era utilizado para depósito e, até mesmo, fracionamento de drogas para posterior distribuição." (e-STJ, fls. 38-39)

De sua vez, o Tribunal a quo ponderou:

"Quanto ao tráfico privilegiado, impossível a sua aplicação, considerando as circunstâncias do crime, bem como a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, a qual se distancia significativamente do perfil típico de um traficante eventual.

Importante que se diga: nos termos do auto de avaliação econômica da droga (ev. 43, doc. 1, fls. 77-79, do inquérito policial), as drogas apreendidas somariam lucro total de R$ 385.620,00 (trezentos e oitenta e cinco mil seiscentos e vinte reais) caso comercializadas, valor extremamente expressivo e que afasta a presunção de que GILSON não se dedica a essa atividade criminosa." (e-STJ, fl. 27)

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Nos autos em exame, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade de droga apreendida e o seu valor econômico para afastar o tráfico privivelegiado. Anotaram, ainda, que os policiais teriam conhecimento do envolvimento do paciente com facção criminosa.

Entretanto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa." Ademais, os testemunhos dos policiais não foram corroborados com outros dados produzidos em juízo, sob o contraditório e ampla defesa, sobre o fato de integrar grupo criminoso.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita.

2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte.

3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa.

4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.)

Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em atividade criminosa, e atento aos vetores do art. 42 da referida lei, entendo ser cabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

E mais, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

Dessa forma, uma vez que a quantidade de drogas foi utilizada como elemento para elevar a pena-base e com vistas a evitar o bis in idem, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3).

Passo à nova dosimetria da pena.

Partindo da pena intermediária fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, na terceira fase fixo em 2/3 a fração relativa à causa especial de diminuição da pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06, totalizando a reprimenda 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.

Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, em vista do quantum de pena imposto e da circunstância judicial negativamente sopesada, mostra-se inviável a concessão do regime aberto, vedado pelas condições previstas no art. 33, §2º, c e §3º do Código Penal. Pelas mesmas razões, não se mostra cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Cito precedentes:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, aplicando o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo, mas mantendo o regime inicial semiaberto.

2. O agravante sustenta que faz jus ao regime aberto, pois a pena foi fixada em 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão, e argumenta que o agravamento do regime prisional em virtude da natureza e quantidade das drogas apreendidas configura bis in idem.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, mesmo quando tais circunstâncias já foram consideradas na exasperação da pena-base.

III. Razões de decidir

4. A manutenção do regime semiaberto decorre diretamente da lei, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal, que prevê a observância das circunstâncias judiciais na fixação do regime prisional.

5. A jurisprudência desta Corte considera idôneo o agravamento do regime prisional em virtude da quantidade e da natureza das drogas.

Precedentes.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, mesmo quando tais circunstâncias já foram consideradas na exasperação da pena-base".

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, § 3º; Lei n. 11.343/06, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 981.978/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025; STJ, AgRg no HC 815.696/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023. (AgRg no REsp n. 2.048.754/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Tendo sido a pena base fixada acima do mínimo legal por força das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente, mostra-se razoável a fixação do regime semiaberto e a vedação à substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 820.919/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE LEGAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. FALTA DO ATENDIMENTO DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO. ART. 44, III, DO CP. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O agravo regimental em matéria criminal é regido pelo art. 258 do RISTJ, que não estabelece a necessidade de prévia intimação de nenhuma das partes para o julgamento do recurso.

2. Não há direito a sustentação oral em agravo regimental no agravo em recurso especial. Precedentes.

3. Na hipótese, "embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei de Drogas." (AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.265.647/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 12/3/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime semiaberto, e 194 dias-multa.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS