0336533-22.2023.3.00.0000

HC 854898/RJ (2023/0336533-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:ADRIEL DA SILVA LESSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ADRIEL DA SILVA LESSA, que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em virtude do julgamento da apelação criminal n. 0007841-40.2021.8.19.0023.

Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itaboraí, à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática dos crimes previstos no art. 129, § 2º, inciso IV, c/c §§ 9º e 10, e no art. 148, § 1º, inciso I, ambos do Código Penal, a ser cumprido em regime fechado (fls. 37-45).

A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao apelo defensivo (fls. 64-80) e corrigiu erro material apontado na sentença, em que o cálculo da pena foi corrigido, estabelecendo a reprimenda em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.

Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para que seja a pena-base do paciente fixada no mínimo legal, bem como para que seja reconhecida a incompatibilidade entre a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f" e a qualificadora prevista no art. 148, § 1º, inciso I, ambos do Código Penal, afastando-se o aumento decorrente da incidência da agravante.

As informações foram prestadas (fls. 92-121 e 126-129).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 131-139).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia nos autos refere-se a uma possível coação ilegal em razão da valoração negativa de cinco circunstâncias judiciais feita fundamentada em conjunto e em razão da incompatibilidade entre a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f" e a qualificadora prevista no art. 148, § 1º, inciso I, ambos do Código Penal.

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o quantum de aumento decorrente da negativação das circunstâncias não está estabelecido de forma fixa no Código Penal. Assim, com base em fundamentação concreta, devem ser observados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, que orientam o processo de aplicação da pena (HC n. 416.254/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ-e 11/10/2017).

A jurisprudência desta Corte admite a utilização dos patamares de 1/6, 1/8 ou do termo médio, ou até mesmo uma exasperação superior, desde que devidamente fundamentada. Não há, portanto, um paradigma legal rígido sobre os critérios de fixação da pena-base. A esse respeito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. INCOMUNICABILIDADE DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INFLUÊNCIA NA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUANTUM PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade pela não observância da incomunicabilidade das testemunhas, nos termos do art. 210 do CPP, requer a indicação de efetivo prejuízo à defesa, com a demonstração de que essa circunstância tenha influenciado na cognição do julgador. No caso concreto, não havendo a demonstração de que o contato das testemunhas tenha comprometido a cognição do julgador, causando prejuízo à defesa, não se evidencia a ocorrência de nulidade.

2. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

3. No caso, o aumento da pena-base encontra-se devidamente justificado em dados concretos referentes a danos psicológicos e comportamentais sofridos pela vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir do crime apurado, transcendendo a normalidade, demonstrando ser o dano causado ao bem jurídico tutelado superior ao inerente ao tipo penal.

4. Nesse aspecto, "o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado" (AgRg no HC n. 843.081/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

5. Não verifico o constrangimento ilegal apontado, pois há fundamentação concreta a ensejar a aplicação da basilar acima do mínimo legal, tendo sido utilizado, ainda, o critério prudencial de 1/6 (um sexto) pela circunstância judicial considerada negativa.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 945.010/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)

Na hipótese, o acórdão impugnado manteve a pena-base fixada na sentença, que estabeleceu a pena do crime de lesão corporal gravíssima em 4 (quatro) anos de reclusão e a pena do crime de cárcere privado em 3 (três) anos, ao valorar negativamente cinco vetores, quais sejam, culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, personalidade e conduta social.

Não obstante o impetrante sustente que a análise das circunstâncias judiciais foi feita em bloco, restou consignado nos autos fundamentação idônea, apta a ensejar a valoração negativa dos vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, personalidade e conduta social, conforme se percebe da sentença de fls. 37-45:

[...]

Na primeira fase, verifico que as circunstâncias judiciais não são favoráveis ao condenado, que investiu contra a integridade física da sua companheira, golpeando-a com extrema brutalidade na região da cabeça e tórax, causando-lhe diversas lesses corporais, inclusive de natureza gravíssima, que lhe geraram perigo de vida, conforme atestado no AECD de índex 24.

E não foi somente isso. Após ser submetida a uma verdadeira sessão de espancamento, sendo a todo instante ameaçada de morte, a vítima foi abandonada desfalecida e trancafiada no interior de sua residência, onde permaneceu até conseguir recobrar os sentidos, três dias após, e pedir socorro a vizinhos.

Nesse contexto, verifico que a vítima já vinha sofrendo intensa perseguição com ameaças de morte e agressões, que deram ensejo à instauração de procedimentos junto à Violência Doméstica, com deferimento de medidas protetivas de afastamento do lar, proibição de contato e aproximação, estando caracterizada a violência qualificada pelo gênero, com agressões motivadas no sentimento de posse que o condenado nutria pela vítima.

Além disso, o condenado é portador de maus antecedentes, ostentando três condenações definitivas por roubo, conforme se depreende de sua folha penal, anotações penais que não se submetem, nesta fase, ao período de depuração previsto no art. 64, 1, do Código Penal, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos.

[...]

No tocante à incompatibilidade entre a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal e a qualificadora prevista no art. 148, § 1º, inciso I, também do Código Penal, também não assiste razão ao paciente.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1197, firmou a seguinte tese: "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem.".

Dessa forma, considerando que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", tem como principal objetivo punir a conduta praticada "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica" e a qualificadora prevista no art. 148, § 1º, inciso I, do Código Penal visa proteger vítima que seja ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o agente convida ou tenha convivido, independentemente de gênero, não há falar em bis in idem na aplicação concomitante da agravante e da qualificadora.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO QUE NÃO ATACOU, ESPECIFICAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 182/STJ. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL. DISPOSIÇÕES DA LEI N. 11.340/2006. APLICAÇÃO CONJUNTA. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência do verbete n. 182 da Súmula desta Corte.

2. Para impugnar a incidência da Súmula n. 83 desta Corte, o agravante deve demonstrar que os precedentes indicados na decisão agravada são inaplicáveis ao caso ou deve colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do STJ.

3. Consoante orientação desta Corte Superior, a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não consubstancia bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.711.272/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

De todo modo, não verifico, no acórdão impugnado, nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.