0336813-56.2024.3.00.0000

HC 943489/SP (2024/0336813-3)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:NATAN TERTULIANO ROSSIADVOGADO:NATAN TERTULIANO ROSSI - SP367484IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:CARLOS HENRIQUE DE MORAIS DOS SANTOSCORRÉU:NATIELY CRISTIANE DE SOUZA DIASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de CARLOS HENRIQUE DE MORAIS DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o 5º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 3). Na peça, a defesa informa que o paciente foi condenado à pena de 12 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.295 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 4-5).

A defesa alega que a condenação do paciente se baseou em suposições, sem provas concretas de que a droga se destinava ao paciente ou que ele tinha intenção de comercializá-la na unidade prisional (fls. 6-7). Argumenta que a droga nem sequer chegou às mãos do paciente, e que ele não pode ser punido por conduta de outrem, invocando os princípios constitucionais (fl. 7).

Além disso, a defesa questiona a dosimetria da pena, afirmando que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal devido a maus antecedentes, o que considera excessivo (fl. 7). Na terceira fase da dosimetria, alega que o aumento de pena foi desproporcional e sem fundamentação idônea, ressaltando que a droga não chegou ao paciente e que a quantidade de maconha não é elevada (fl. 8).

No mérito, a defesa requer a absolvição do paciente por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e, subsidiariamente, a redução da pena na primeira e na terceira fase da dosimetria (fl. 9).

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior (grifei):

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)

Contudo, no caso dos autos, a pretensão do paciente deve ser analisada sob o prisma do art. 647-A do CPP.

Assim consta da fundamentação do acórdão da revisão criminal, em (fls. 12-13):

[...]

De fato, não há como dar acolhida à pretensão absolutória, uma vez que o acervo probatório é suficiente para embasar o r. decisum condenatório, inexistindo desconformidade entre as provas colhidas e a verdade real.

Realmente, ficou seguramente comprovado que na manhã de 22/09/2018, por volta das 09h09min, no Centro de Detenção Provisória “Asp Valdecir Fabiano”, na cidade de Riolândia, comarca de Paulo de Faria, a sentenciada Natiely Cristiane de Souza Dias, agindo em concurso, previamente ajustada e em unidade de desígnios com o peticionário Carlos Henrique de Morais dos Santos, trazia consigo e ocultava, para fins de tráfico, 80,91g de maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.

Segundo o apurado, a sentenciada ocultou a porção da droga mencionada acima dentro de vários doces conhecidos como “pé de moça” e tentou entrar no presídio com o entorpecente para entregá- lo ao revisionando Carlos Henrique, seu esposo. Ocorre que, durante a revista de praxe nos alimentos, os agentes penitenciários encontraram os pedaços de maconha amassados e camuflados no doce, sendo certo que a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada à maneira como estava acondicionada e às circunstâncias da prisão, denotam que a mercadoria se destinava ao tráfico no interior do estabelecimento prisional, tendo a sentenciada e o peticionário agido em conjunto, pois a droga seria entregue por Natiely ao requerente Carlos Henrique (denúncia de fls. 85/86, da origem).

Não se revela irrazoável, em um primeiro momento,a ilação de que o paciente tivesse plena ciência ou mesmo domínio do fato acerca da conduta de sua companheira de tentar entrar no estabelecimento prisional com drogas. Contudo, a análise dos autos evidencia a ausência de prova concreta acerca da coautoria ou participação do paciente, Carlos Henrique de Morais dos Santos, na tentativa de ingresso de substância entorpecente no estabelecimento prisional por sua companheira.

Na verdade, a condenação do paciente se baseou exclusivamente em presunções e suposições extraídas do fato de que a droga se destinaria a ele. Contudo, a instrução processual não revelou elementos que comprovassem a ciência ou o envolvimento direto do acusado na prática delitiva.

O simples vínculo familiar e a condição de recluso não são suficientes, por si sós, para fundamentar a responsabilização penal.

As declarações prestadas pelas testemunhas, notadamente os agentes penitenciários que realizaram a apreensão, não indicam qualquer conduta ativa ou mesmo passiva do paciente na empreitada criminosa. A própria corré, responsável pela tentativa de ingresso da substância ilícita, negou em juízo que houvesse qualquer orientação ou solicitação do paciente. Ademais, é incontroverso que a droga nem sequer chegou às mãos de Carlos Henrique, circunstância que reforça a fragilidade probatória quanto ao vínculo subjetivo necessário à configuração do concurso de agentes.

Dessa forma, inexistindo provas seguras e convincentes de que o paciente tenha aderido à vontade delitiva da corré ou contribuído, de qualquer modo, para a prática criminosa, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo, reconhecendo-se a atipicidade de sua conduta por ausência de dolo e de liame subjetivo com o fato criminoso.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em casos dessa natureza, não há que se falar de tipicidade penal, por se tratar apenas de ato preparatório (com destaque próprio):

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO DE TRANSPORTE DE ENTORPECENTES AO INTERIOR DE PRESÍDIO. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de absolver o paciente, condenado por tráfico de drogas, sob a acusação de instigar sua companheira a ingressar em penitenciária com substância entorpecente (droga sintética "K4"). A instância inferior entendeu que havia prova indiciária suficiente para sustentar a condenação com base na participação do paciente por instigação, além da prova indiciária sobre o dolo e o contexto do tráfico dentro da unidade prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) determinar se o habeas corpus é cabível como substitutivo de recurso próprio; (ii) verificar se a mera solicitação de transporte de drogas ao interior de presídio, sem a efetiva entrega, configura ato punível ou apenas ato preparatório, sendo atípica a conduta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é via substitutiva de recurso próprio ou de revisão criminal, conforme entendimento sedimentado nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, exceto em casos de flagrante ilegalidade que gere constrangimento ilegal.

4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a mera solicitação para que drogas sejam levadas ao presídio, sem que ocorra a efetiva entrega ao destinatário ou que se inicie o iter criminis, configura ato preparatório, sendo, portanto, atípico. Precedentes. 5. No caso concreto, as provas indicam que a droga não foi efetivamente entregue no presídio, configurando apenas a solicitação como ato preparatório. Dessa forma, a conduta imputada ao paciente é atípica, afastando a tipicidade do crime de tráfico de drogas.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (HC n. 862.707/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. DROGA NÃO ENTREGUE AO DESTINATÁRIO. CONDUTA ATÍPICA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal.

II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes.

III - A mera solicitação, ausente a entrega efetiva da droga ao destinatário em estabelecimento prisional, caracteriza, no máximo, ato preparatório do delito de tráfico de entorpecentes. Assim, sendo impunível, não há que se falar em tipicidade da conduta, sendo imperiosa a manutenção da absolvição do agravado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 928.085/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Ante o exposto, concedo habeas corpus de ofício a fim de absolver o paciente com fundamento no art. 386, III, do CPP.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se com urgência, para cumprimento da ordem.

Relator

OG FERNANDES