0337007-22.2025.3.00.0000

HC 1032820/SP (2025/0337007-5)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:FLAVIO PAIVA CAVALCANTEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de FLÁVIO PAIVA CAVALCANTE em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Na peça, a defesa informa que o paciente teve deferida a progressão ao regime semiaberto pelo Juízo de execução, que reconheceu o cumprimento dos requisitos legais.

Interposto agravo em execução pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso, determinando a manutenção do paciente em regime fechado até a realização do exame criminológico.

A defesa sustenta que a Lei n. 14.843/2024, que tornou obrigatório o exame criminológico, não pode retroagir para prejudicar o paciente, pois os fatos que ensejaram a execução penal são anteriores à sua vigência, em afronta ao art. 5º, XL, da Constituição Federal (fls. 6-8).

Argumenta que a decisão judicial que determinou o exame criminológico baseou-se apenas na literalidade do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, sem análise das circunstâncias do caso concreto, violando o art. 93, IX, da Constituição Federal (fls. 8-13).

Aduz que a obrigatoriedade do exame criminológico é desproporcional, pois pode atrasar a progressão de regime, prejudicando a ressocialização do sentenciado e agravando o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário, conforme reconhecido pelo STF na ADPF n. 347 (fls. 15- 17).

Afirma que o paciente já demonstrou boa conduta carcerária, atestada pelo diretor do estabelecimento prisional, sendo desnecessária a realização do exame criminológico (fls. 19-24).

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para cassar a decisão que condicionou a progressão de regime à realização de exame criminológico, restabelecendo o benefício concedido ao paciente (fls. 24-25).

A liminar foi indeferida às fls. 113-116.

Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem (fls. 125-129).

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 – grifo próprio.)

Portanto, não se pode conhecer da impetração.

Por outro lado, o exame dos autos não indica a existência de ilegalidade flagrante, apta a autorizar a concessão da ordem de ofício.

No caso, a Corte de origem revogou o benefício concedido ao paciente, condicionando a progressão de regime à realização do exame criminológico, com amparo na seguinte fundamentação (fls. 94-100):

2. O agravo comporta provimento.

Explico.

Primeiramente, importante frisar que, em que pese as alegações ministeriais, não haveria que se cogitar em ocorrência de aplicação de Lei Penal mais grave de forma retroativa no caso em apreço.

Isso porque, o entendimento deste relator é de que, como sabido, a execução penal, assim como o próprio direito penal, rege-se pelo princípio da legalidade. De fato, “... o cânone do direito penal possui ressonância na Execução Penal: não há pena sem lei anterior que a defina. E acrescentamos: não há execução da pena sem lei...”1.

Nesse sentido, in casu, a aplicação do teor na nova redação dada ao artigo 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, tratar- se-ia de verdadeira novatio legis in pejus, porquanto impõe, ao sentenciado, para a obtenção da benesse de progressão de regime, obrigatoriedade inexistente no momento do cometimento dos delitos pelo agravado e, como orienta a doutrina, “... qualquer alteração legal da lei de execução que possa prejudicar o condenado ou a pessoa presa somente poderá ser aplicada aos que cometerem o delito após sua vigência...”2

E, na hipótese, tendo em vista que os crimes foram perpetrados antes da vigência da nova lei (fls. 10/13) não haveria que se falar, assim, em retroatividade de novatio legis in pejus.

Dessa forma, superada a análise quanto à validade da norma e sua não aplicação ao presente caso, verifica-se que há elementos indicativos de que o exame criminológico deva ser realizado, ainda que sob fundamentação diversa.

De fato, a realização do exame criminológico deve ser pautada pela vida intramuros do reeducando, na qual se tenha efetiva dúvida sobre a absorção da terapêutica penal, o que se verifica diante das peculiaridades do caso concreto.

O reeducando expia a pena total de 18 (dezoito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, por três condenações pelo crime de roubo majorado (cometidos em 20.10.2010, 03.02.2015 e 23.03.2022) , cujo término da pena está previsto para 29.08.2029 (fls. 12/13).

Malgrado o preenchimento do requisito objetivo-temporal, tem-se que os elementos informativos encartados aos autos não demonstram, estreme de dúvidas, o cumprimento do quesito subjetivo pelo agravado para deferimento da benesse pleiteada.

Isso porque o sentenciado expia pena pela prática de crime grave, tal qual roubo majorado crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa- sendo que tal circunstância, de per si, não impediria o avanço de retiro ou concessão do livramento condicional; contudo, in casu, a reincidência em crime patrimonial demonstra a habitualidade criminosa.

Ora, como se verifica dos autos, havia sido progredido ao regime aberto em 25.09.2018, e assim foi novamente preso em flagrante pelo mesmo delito de roubo em 23.03.2022 (fls. 17).

No mais, no caso em análise, verifica-se que o reeducando é multirreincidente, com três condenações pelo mesmo crime, demonstrando se tratar de criminoso habitual.

Não é demais lembrar que, já agraciado em regimes mais brandos, voltou a delinquir.

Como se pode observar, o MM. Juiz a quo, ainda que corretamente tenha observado a inaplicabilidade da alteração legislativa, não observou as necessidades e peculiaridades do caso em concreto.

Desse modo, tem-se que as peculiares circunstâncias pessoais e comportamentais do sentenciado tornam recomendável sua submissão ao exame criminológico.

Outrossim, o atestado de bom comportamento carcerário não corresponde, in casu, a ausência de periculosidade, na medida em que restrito a declarar que o reeducando observou as normas disciplinares durante o período em que permaneceu naquele estabelecimento prisional ou seja, observou seus deveres legais (artigo 39 da Lei nº 7.210/84) , inviabilizando, por tal prisma, concluir que, em regime de menor vigilância, não estará propenso à reiteração da prática de atos criminosos prevalecendo, de qualquer forma, o necessário resguardo social, haja vista que “... a sociedade ordeira, já alarmada ou melhor, aterrorizada com os delinquentes impunes que andam à solta, não aceita correr o risco de voltar a conviver com criminosos duvidosamente ressocializados...”3.

Não se olvide que a progressão de regime, em realidade, não constitui um direito absoluto do reeducando, condicionando-se à segurança da sociedade, não bastando apenas o preenchimento do requisito objetivo mas, antes, a satisfação da condição subjetiva, na medida em que o deferimento de qualquer benesse ao custodiado subordina-se à análise aprofundada de suas condições pessoais, pois “... o meio social não pode e nem deve servir de 'laboratório', onde se vá testar a aparente 'recuperação' de perigosos delinquentes...” (TJSP, Agravo em Execução n° 243.772-3/6, Rel. Des. Jarbas Mazzoni).

Nem se alegue, ademais, que a realização do exame criminológico contrariaria o disposto na Súmula vinculante nº 265, porquanto deliberou o Supremo Tribunal Federal que:

[...]

Ainda no mesmo sentido, a diretriz sumular nº 439 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. Destarte, facultava-se ao magistrado decidir acerca da necessidade da realização da excepcional perícia, consoante as peculiaridades do caso sub judice, na medida em que a Lei nº 10.792/03 havia suprimido apenas a obrigatoriedade da realização do exame criminológico.

E outro não é o panorama verificado no presente caso, em que as circunstâncias pessoais do sentenciado e a gravidade concreta dos delitos pelos quais foi condenado, tornam recomendável repita-se sua submissão ao exame criminológico.

Não bastasse, importante consignar que não se trata de considerar os fatos já julgados na aferição da periculosidade do sentenciado mas sim dizer que a pessoa que cometeu crimes graves e com histórico de reincidência repita-se como é o caso do agravado, deve ser mais bem avaliada, de forma a se verificar se está apta a retornar ao convívio social.

De rigor, pois, a cassação do decisum com a consequente regressão do agravado ao retiro fechado, para que se realize o exame criminológico.

3. Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso para, cassada a r. decisão aqui copiada às fls. 22/24, determinar a regressão do reeducando ao regime fechado para realização de exame criminológico e posterior decisão do Juízo de primeiro grau sobre o requerimento de avanço de retiro.

Consoante o disposto no art. 122 da Lei de Execução Penal, a concessão da progressão de regime está condicionada ao preenchimento dos requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário).

Portanto, a fim de aferir o mérito subjetivo, o órgão julgador pode, de forma fundamentada, determinar a submissão do apenado ao exame criminológico (Súmula n. 439 do STJ).

Nesse contexto, verifica-se que a exigência do exame foi fundamentada com base em elementos concretos que justificam a medida.

A propósito:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXAME CRIMINOLÓGICO. PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, mantendo a exigência de exame criminológico para progressão de regime de apenado condenado por crime de roubo qualificado e corrupção de menores.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a exigência de exame criminológico para progressão de regime, fundamentada na gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que foi praticado, e na alta periculosidade do apenado, configura cerceamento de defesa ou afronta ao princípio da colegialidade.

III. Razões de decidir

3. A decisão monocrática do Relator não afronta o princípio da colegialidade, pois a interposição de agravo regimental permite que a matéria seja apreciada pela Turma.

4. A exigência de exame criminológico está devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito e na alta periculosidade do apenado, em conformidade com a Súmula n. 439 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A decisão monocrática do Relator não afronta o princípio da colegialidade quando há possibilidade de interposição de agravo regimental. 2. A exigência de exame criminológico para progressão de regime é válida quando fundamentada na gravidade concreta do delito e na alta periculosidade do apenado, conforme Súmula n. 439 do STJ."

Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 93, IX; LEP, art. 112, § 1º; CP, art. 157, § 3º, II; ECA, art. 244-B; RISTJ, art. 34, XVIII, "b". Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 485.393/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 28/3/2019; STJ, AgRg no HC n. 607.055/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 16/12/2020; STJ, HC n. 457.753 /SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 31/8/2018; STJ, AgRg no HC n. 901.317/AL, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024; STJ, AgRg no HC n. 763.419/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17/8/2023; STJ, AgRg no HC n. 733.796/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 26/9/2022.

(AgRg no HC n. 977.977/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 2/7/2025, grifei.)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. GRAVIDADE DOS DELITOS PRATICADOS, LONGA PENA A CUMPRIR E FALTA GRAVE ANTIGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. IMPOSIÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. HISTÓRICO PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO.

Ordem denegada.

(HC n. 979.438/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 7/4/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA FINS DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO NECESSÁRIO À PROGRESSÃO DE REGIME. ACÓRDÃO MANTIDO POR ESTA CORTE. FUNDAMENTOS DIVERSOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que "a exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal" (RHC n. 200.670/GO, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024).

2. Dessa forma, constata-se que a alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.843/2024, ao tornar obrigatório o exame criminológico para fins de progressão de regime, não pode ser aplicada retroativamente para atingir fatos praticados sob a égide da legislação anterior, como na hipótese, sob pena de afrontar o disposto nos art. 5º, XL, da Constituição Federal, e art. 2º do Código Penal.

3. A gravidade abstrata dos crimes praticados, eventual grande quantidade de pena ainda pendente de cumprimento, faltas graves cometidas em período longínquo e já reabilitadas e a reincidência não constituem fundamentos idôneos a justificar a realização de exame criminológico. Precedentes.

4. Todavia, o histórico conturbado do paciente é fundamento idôneo para a determinação de exame criminológico. De fato, o Boletim Informativo da execução penal do paciente, datado de 14/10/2024, indica que o cometimento de novo delito em 21/12/2020, quando em regime aberto. Esta Corte Superior entende que a falta grave e cometimento de novo delito justificam o indeferimento de progressão de regime e, portanto, a realização de exame criminológico.

Precedentes.

5. É permitido à Corte julgadora complementar os fundamentos da decisão ou voto impugnado de outra instância, como também apresentar argumentos totalmente diversos, desde que o faça de forma idônea, tendo em vista o princípio do livre convencimento do Juiz e do duplo grau de jurisdição. O que não se admite é que, em recurso exclusivo da defesa, o resultado se agrave - reformatio in pejus. No caso, não houve agravamento da situação do executado, tendo esta Corte apenas mantido o acórdão impugnado.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 975.514/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025, grifei.)

Confira-se, no mesmo sentido, o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. Precedente: RCL 29.527 AgR/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.10.2018.

2. O juiz, quando necessário, poderá determinar a realização do exame criminológico, desde que fundamentadamente, e as conclusões advindas poderão subsidiar a decisão de deferimento ou indeferimento da progressão de regime pleiteada. Tal motivação deve se embasar em elementos concretos do caso em análise, e não adotar uma redação padronizada sem individualização específica que justifique a medida.

3. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico.

(Rcl n. 35.299 AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, relator para o Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23/8/2019, DJe de 12/11/2019, grifei.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES