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III. RAZÕES DE DECIDIR:

3. Do Princípio da Insignificância. No caso em tela, o valor da res furtiva (08 unidades de garrafas de gin Beefeater), equivalem um total aproximado de R$ 1.024,00, conforme descrito no auto de apreensão, não podendo ser considerado irrisório, já que equivale a mais de 10% do salário-mínimo vigente ao tempo do fato (R$ 1.212,00). Sendo assim, o valor do prejuízo causado pela conduta do réu inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, eis que presentes a tipicidade formal e conglobante.

4. Do crime impossível. A tese defensiva vai de encontro ao entendimento já pacificado e, inclusive, objeto da Súmula n° 567 do STJ, segundo a qual a existência de sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. No presente caso, portanto, não restou concretamente demonstrada a impossibilidade de consumação do delito pela ineficácia absoluta do meio empregado. Aliado a isso, aplica-se a figura do crime impossível apenas em casos de tentativa, ocorre que o crime ora tratado se consumou, conforme a seguir será demonstrado.

5. Da Consumação do Crime de furto.

A teoria adotada pela atual jurisprudência dos tribunais é a da amotio ou apreeensio, bastando para consumação do crime de roubo a inversão da posse do bem, ainda que por um curto espaço de tempo, sendo irrelevante se ocorreu ou não a posse mansa e pacífica. No caso, o apelante subtraiu os bens da vítima e deixou o estabelecimento, tendo sido abordado quando já estava no estacionamento, de modo que a posse dos bens roubados se inverteu, de maneira inequívoca, em favor do agente.

6.1. Da dosimetria. Furto privilegiado. Na terceira fase de aplicação da pena, merece reforma a sentença para ser reconhecida a causa de diminuição do art. 155, §2º do CP. O referido parágrafo dispõe que “se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.”

6.2. Em relação ao primeiro requisito, a FAC do apelante revela que não possui condenações transitadas em julgado até a data do delito apurado nestes autos.

6.3. JÁ no tocante ao segundo requisito, os bens furtados são considerados de pequeno valor, com base na jurisprudência do STJ, pois estabelece que a causa de diminuição do furto privilegiado pode ser aplicada quando os bens subtraídos forem de valor inferior a um salário mínimo vigente à época dos fatos.

6.4. A pena deve ser reduzida na metade, pois, em que pese ser tecnicamente primário, o acusado foi beneficiado com suspensão condicional do processo em ação penal anterior pelo crime de furto (0450333-92.2014.8.19.0014), revelando conduta reiterada. Assim, a pena definitiva deve ser fixada em 01 (um) ano de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

7. Regime inicial. Fixo o regime inicial aberto, pois a pena aplicada é inferior a 04 anos e o apelante não é reincidente, na forma do art. 33, §2º, “c” do CP.

8. Da substituição por pena restritiva de direitos. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o acusado foi beneficiado duas vezes com a suspensão condicional do processo por delitos de furto e estelionato, revelando a insuficiência da medida com base na conduta social do agente, na forma do art. 44, III do CP.

9. Prequestionamento. Cabe a quem argui o prequestionamento explicitar qual a violação presente nos autos quanto aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que menciona ou deveria mencionar.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

10. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena a 01 (um) ano de reclusão e 12 (doze) dias-multa ante a incidência do art. 155, §2º do CP.”

No presente writ, a defesa sustenta a atipicidade da conduta pela configuração de crime impossível, nos termos do art. 17 do CP, em razão do monitoramento ostensivo e ininterrupto realizado pelos funcionários do estabelecimento comercial durante todo o iter criminis, o que teria tornado absolutamente ineficaz o meio empregado para a subtração.

Argumenta constrangimento ilegal decorrente da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em afronta ao art. 44 do CP e ao princípio da individualização da pena, porquanto o paciente é primário, o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça e a pena fixada em 1 ano é compatível com a medida.

Requer a concessão da ordem para que seja declarada a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal – CPP. Subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 95/101).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, assim como destacado na decisão que indeferiu a liminar.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio.

Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o reconhecimento do crime impossível ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Sobre o pleito de reconhecimento do crime impossível, o Tribunal de origem assim consignou (grifos nossos):

"- Do crime impossível

14. No mérito, a defesa pugna pela absolvição do réu sob o argumento de que o delito de furto ora sob análise, consiste em crime impossível pois a conduta do réu foi integralmente monitorada pelo sistema de segurança do mercado lesado.

15. Ocorre que tal tese vai de encontro ao entendimento já pacificado e, inclusive, objeto da Súmula n° 567 do STJ, segundo a qual a existência de sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.

16. Nesse sentido, a jurisprudência recente do STJ:

[...]

17. No presente caso, portanto, não restou concretamente demonstrada a impossibilidade de consumação do delito pela ineficácia absoluta do meio empregado. Aliado a isso, aplica-se a figura do crime impossível apenas em casos de tentativa, ocorre que o crime ora tratado se consumou, conforme a seguir será demonstrado.

- Da Consumação do Crime de furto (teoria da amotio)

18. A defesa busca o reconhecimento da tentativa no crime de roubo que praticaram, alegando que o agente não logrou êxito sequer em inverter a posse dos bens para o seu domínio, tendo sido interrompido logo após a conclusão do ato. Porém, não merece ser acolhida a tese recursal de aplicação da modalidade tentada do delito.

19. Não assiste razão, posto que a teoria adotada pela atual jurisprudência dos tribunais é a da amotio ou apreeensio, bastando para consumação do crime de roubo a inversão da posse do bem, ainda que por um curto espaço de tempo, sendo irrelevante se ocorreu ou não a posse mansa e pacífica.

20. Nesse sentido:

[...]

22. No caso, o apelante subtraiu os bens da vítima e deixou o estabelecimento, tendo sido abordado quando já estava no estacionamento, de modo que a posse dos bens roubados se inverteu, de maneira inequívoca, em favor do agente.

23. Logo, a tese de não consumação do delito não encontra qualquer amparo nas provas dos autos, estando demonstrado que a ação percorreu todo o iter criminis até a consumação do delito mediante a inversão da posse dos bens" (fls. 72/80).

Extrai-se do trecho acima transcrito que o entendimento do Tribunal de origem está plenamente de acordo com o desta Corte, uma vez que "[a] vigilância direta, contínua e pessoal exercida pelos funcionários do estabelecimento comercial não torna o meio absolutamente inidôneo para impedir a consumação do furto, conforme entendimento consolidado na Súmula 567 do STJ" (AgRg no HC n. 1.012.078/SC, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 10/3/2026).

Ademais, os Tribunais Superiores adotaram a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual o crime de furto, assim como o de roubo, consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, pouco importando se por longo ou breve espaço temporal, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte (grifos nossos):

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. CRIME IMPOSSÍVEL. MONITORAMENTO ELETRÔNICO E VIGILÂNCIA INTERNA. SÚMULA N. 567 DO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Mantém-se a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, porque o remédio constitucional não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica na espécie.

2. O acórdão estadual, alinhado à Súmula n. 567 do STJ, afastou a tese de crime impossível destacando que a vigilância por câmeras e por funcionários apenas dificulta a conduta, não a torna impossível, tendo havido, inclusive, saída do estabelecimento antes da intervenção.

3. "A vigilância direta, contínua e pessoal exercida pelos funcionários do estabelecimento comercial não torna o meio absolutamente inidôneo para impedir a consumação do furto, conforme entendimento consolidado na Súmula n. 567 do STJ" (AgRg no HC n. 1.012.078/SC, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 10/3/2026).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 992.102/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/4/2026, DJEN de 22/4/2026.)

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. CRIME IMPOSSÍVEL. EXISTÊNCIA DE VIGILÂNCIA. SÚMULA 567/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo a Súmula n. 567 do STJ, a vigilância realizada por monitoramento eletrônico ou pela presença de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.

2. De igual modo, o monitoramento contínuo do agente por segurança não é suficiente para tornar absolutamente ineficaz o meio empregado, nem para tornar impossível a consumação do crime.

3. No caso, à luz do acórdão recorrido, depreende-se que o recorrente burlou a vigilância, subtraindo alguns itens sem a percepção da equipe de segurança e guardando, em seu veículo, parte da res furtiva, circunstância que, nos termos da teoria da amotio, é apta a consumar o delito, o que denota que o meio empregado não era absolutamente incapaz.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.245.307/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 9/3/2026.)

JÁ no que se refere ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a Corte a quo assim consignou:

"32. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o acusado foi beneficiado duas vezes com a suspensão condicional do processo por delitos de furto e estelionato, revelando a insuficiência da medida com base na conduta social do agente, na forma do art. 44, III do CP. " (fl. 85).

Nota-se que o Tribunal de origem negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos porque o acusado obteve, anteriormente, dois benefícios de suspensão condicional do processo pelos crimes de furto e estelionato. Sendo assim, esse comportamento evidencia que a substituição é insuficiente frente à conduta social do agente, não preenchendo os requisitos do art. 44, III, do CP. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT DO CPB). DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (1 ANO E 6 MESES). PENA TOTAL: 1 ANO DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. PACIENTE QUE VOLTOU A DELINQUIR APÓS USUFRUIR DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DE OUTRO PROCESSO POR CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. PARECER DO MP MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.

1. As assertivas de que o paciente parece ser dotado de personalidade voltada para o crime, bem como de que agiu com culpabilidade, porque possuía pleno conhecimento acerca da ilicitude do fato, não constituem fundamento para fixar o regime prisional mais gravoso a réu condenado por furto simples e primário. Essa consciência sobre a ilicitude diz respeito à culpabilidade que caracteriza o tipo e não às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB. Precedentes do STJ.

2. HÁ desproporção no decreto condenatório que, ao réu primário, beneficiado com a atenuante da confissão espontânea e da menoridade, sem circunstância judicial desfavorável, impõe o regime inicial semiaberto, que tem como critério quantitativo pena bem mais elevada do que a aplicada na hipótese (1 ano de reclusão).

3. O CPB, em seu art. 44, além de prever as condicionantes objetivas de admissibilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, acrescenta algumas cláusulas abertas que permitem que o Julgador pondere a adequação da medida, caso a caso. No caso, a medida não se mostra mesmo recomendável, porquanto o paciente, beneficiado com a suspensão condicional em outro processo por crime contra o patrimônio, voltou a delinquir..

4. Ordem parcialmente concedida, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda.

(HC n. 149.171/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 4/2/2010, DJe de 15/3/2010.)

AGRAVO REGIMENTAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. SÚM. 7/STJ.

1. O art. 44, § 3º, do Código Penal, possibilita a substituição da pena ao condenado reincidente, desde que a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

2. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluíram que a substituição da pena não era recomendável à ressocialização do recorrente - que, além de reincidente e portador de maus antecedentes, já foi beneficiado com a transação penal e com a suspensão condicional do processo. A desconstituição de tal entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 608.401/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2015, DJe de 25/6/2015.)

Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO