0337449-22.2024.3.00.0000

HC 943554/SC (2024/0337449-1)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:TIAGO DA SILVA OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de TIAGO DA SILVA OLIVEIRA contra acórdão que negou provimento ao Agravo em Execução n. 8000963-17.2024.8.24.0023.

Consta dos autos que o Juízo da Execução Penal indeferiu o pedido de indulto pleiteado pela defesa com base no art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, por considerar que o paciente não preenche o requisito formal, visto que foi condenado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

O Tribunal a quo negou provimento ao recurso da defesa em acórdão assim ementado:

"AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PRETENSA REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE INDULTO (DECRETO 11.302/2022). PLEITO DE CONCESSÃO DA BENESSE EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REQUISITO PREVISTO NO ART. 5º DO DECRETO N. 11.302/2022 NÃO SATISFEITO. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

"A despeito da disposição contida no art. 7º, VI, do Decreto Presidencial n. 11.302/22, não é possível a incidência do indulto em relação ao crime de trá?co privilegiado, porquanto, aplicada a "teoria da pior das hipóteses", com a redução de 1/6 (um sexto) sobre o montante de 15 (quinze) anos, a pena máxima abstratamente cominada à infração penal resulta em patamar superior aos 5 (cinco) anos previstos no art. 5º do ato normativo" (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 8000630-69.2023.8.24.0033, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 24-08-2023).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (fl. 54)

A impetrante alega, em síntese, que o art. 7º do Decreto n. 11.302/2022 admite a concessão do indulto natalino aos condenados pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e que o paciente preenche todos os requisitos para tanto.

Requer a concessão da ordem nesse sentido.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 65/70).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.

No entanto, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.

No caso, as instâncias ordinárias indeferiram o pedido de indulto apresentando a seguinte fundamentação:

Decisão:

“[...]

No que diz respeito à condenação supra mencionada, tem-se que a pena máxima em abstrato para o delito em questão é superior a 05 (cinco) anos. E ainda que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 tenha sido aplicada no patamar mínimo , no caso concreto tem-se que a fração mínima prevista na legislação não faz com que a pena máxima para o crime de tráfico de substâncias entorpecentes chegue a 05 (cinco) anos de reclusão.

Desta feita, considerando-se a dicção do decreto em questão e a opção presidencial por este parâmetro (penas em abstrato), é forçoso que se conclua que, a exemplo da figura prevista no do mesmo artigo, tampouco o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi incluído entre aqueles passíveis caput de indulto.” (fl. 19)

Acórdão:

“[...]

Deste modo, em que pese a dicção do art. 7º, VI, não restam dúvidas que a pena máxima em abstrato para o crime de tráfico privilegiado é 12 anos e 6 meses de reclusão, uma vez que para estabelecer o máximo em abstrato previsto ao crime, a fração de redução deve incidir no mínimo legalmente tipificado.” (fl. 52)

O acórdão impugnado está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, a qual entende que o menor grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º E 7º DO ATO PRESIDENCIAL.

1. O Decreto n. 11.302/2022 concede indulto natalino: (a) aos acometidos por por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, doença grave permanente, que imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal; (b) aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública condenados por excesso culposo, por crime culposo; (c) aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, condenados por excesso culposo; (d) aos maiores de 70 anos de idade que tenham cumprido pelo menos 1/3 da pena e (e) aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

2. De acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei n. 11343/2006. E o art. 5º, caput, estabelece que '[s]erá concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos'.

3. Referidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 28/9/2023; sem grifos no original.)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. INDULTO. DECRETO N. 9.246/2017. FLAGRANTE ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I – (...)

II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça".

IV - No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que as instâncias de origem indeferiram o indulto ao paciente com base no Decreto n. 9.246/2017, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o d. Juízo das execuções analise o pedido de indulto, com base no Decreto n. 9.246/2017, afastando o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins.

(HC n. 556.273/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe de 3/3/2020; sem grifos no original.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 8.615/15. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. (...)

2. O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte que o menor grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal.

3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine o pedido da paciente consoante disciplina o Decreto Presidencial n. 8.615/15 e a jurisprudência desta Corte.

(HC n. 522.037/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, DJe de 26/8/2019.)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. INDULTO PLENO. DECRETO N. 8.615/2015. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.

II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça".

IV - No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que o eg. Tribunal a quo cassou o indulto concedido ao paciente com base no Decreto Presidencial n. 8.615/2015, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, afastar o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins, e restabelecer a decisão do Juiz da Execução, concessiva de indulto.

(HC n. 477.280/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 26/2/2019; sem grifos no original.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 -, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma, que excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 922.976/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024; sem grifos no original.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo da Execução reaprecie o pedido de indulto da defesa, nos termos acima estabelecidos.

Publique-se.

Intimem-se.