0338405-38.2024.3.00.0000

HC 943679/SP (2024/0338405-8)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JHONATAN VICTOR MASSAGLI DA SILVAPACIENTE:NICKOLAS ENZO MASSAGLI DA SILVACORRÉU:MATHEUS NOGUEIRA DOS REISCORRÉU:KAYNA GANESHA DAVIS FURTADOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JHONATAN VICTOR MASSAGLI DA SILVA e NICKOLAS ENZO MASSAGLI DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e de pagamento de 18 dias-multa, como incursos nas sanções do art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, c/c o art. 70, ambos do Código Penal.

A Defensoria Pública alega que a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena dos pacientes não teria fundamentação idônea, pois "se baseou exclusivamente na gravidade genérica do delito de roubo" (fl. 6).

Argumenta que "as majorantes do roubo não são fundamentos concretos hábeis a justificar a fixação de regime prisional mais gravoso, uma vez que constituem elementares do crime pelo qual o paciente foi processado e condenado" (fl. 6).

Pugna pela concessão da ordem para que seja abrandado o regime.

Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

A respeito do regime de cumprimento de pena, consta da sentença a seguinte fundamentação (fls. 43-44):

REGIME DE PENA

Delito de tal ordem se cumpre, necessariamente, em regime fechado (JUTA Crim 94/334; Revista de Julgados e Doutrina do TA Crim 16/145).

Este regime de cumprimento de pena privativa de liberdade se justifica ante a gravidade do delito cometido pelos réus, em especial ante o fato de se tratar de roubo praticado em concurso de pessoas e uso de arma de fogo, meio executório este que implicou numa maior exposição da vítima ao perigo real.

A sociedade, em especial nos grandes centros, está aterrorizada diante do crescimento da criminalidade e da violência, em especial ante a abundância de delitos contra os patrimônios praticados cada vez de modo mais frio e arrojado.

O roubo circunstanciado foi praticado com atrevimento. Os acusados investiram contra vítimas indefesas, submetendo-as a graves ameaças, mantendo-as a toda sorte de riscos, medos e incertezas.

O acórdão impugnado está assim fundamentado (fl. 29):

Quanto ao regime prisional imponível à espécie, insta conservar-se a adoção da modalidade inicial fechada, pois, inobstante o tempo de prisão provisória dos acusados, tem-se que a opção pelo regime prisional mais rigoroso calcada não apenas na gravidade concreta do delito em tela, praticado em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, além do quantum das reprimendas atendeu ao disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas nºs 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco do regramento contido no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei nº 12.736/12)

Como se observa, o Tribunal de origem apontou as circunstâncias concretas do delito a fim de justificar o regime fechado, destacando, entre outros fundamentos, a prática do crime mediante o concurso de quatro pessoas.

De acordo com a Súmula n. 440 do STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

No mesmo sentido são os enunciados 718 e 719 da Súmula da Suprema Corte, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Dessa forma, é possível extrair a indicação de dados mínimos a respeito da gravidade concreta do delito a determinar o regime mais gravoso, sem que se configure flagrante ilegalidade. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOVAÇÃO RECURSAL E SÚMULA N. 231/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que a condenação do agravante não foi fundamentada tão somente no depoimento da vítima não confirmado em Juízo, mas também na confissão extrajudicial dos réus e no depoimento dos policiais colhidos em juízo, em que os militares relataram que, acompanhados da vítima, realizaram buscas nas redondezas do local do crime, logrando encontrar os réus ainda na posse da res furtivae. Inexistência de violação ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal.

2. O pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, além de configurar indevida inovação recursal, esbarra no óbice da Súmula n. 231/STJ.3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, eventuais elementos fáticos demonstrativos da maior gravidade do delito. Na espécie, justificou-se a imposição do regime mais gravoso pelas circunstâncias em que ocorrido o crime, mediante o concurso de três agentes e emprego de arma de fogo, não havendo ilegalidade a ser reconhecida.4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 893.015/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Ante o exposto, denego o habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.