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O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para estabelecer o regime inicial semiaberto (fls. 1576-1582).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste em possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela negativa ao reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado e pelos critérios utilizados para o estabelecimento do regime inicial fechado.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Diante da possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 22-38):

[...]

Na primeira fase, com relação à ré LUCIANA, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Por sua vez, com relação ao réu MARCELO, reputo adequada a exasperação da pena-base em 1/4, diante dos péssimos antecedentes do acusado (processos nº 7000839-97.2007.8.26.0344; 7000588-57.2007.8.26.0071; e 7001081-26.2012.8.26.0071, fls. 93/94) e da quantidade de entorpecentes apreendidos, o que se encontra em conformidade com a determinação inserta no artigo 42 da Lei 11.343/06.

[...]

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes com relação à ré LUCIANA. JÁ com relação ao réu MARCELO, a agravante da reincidência específica (processo 7001526-78.2011.8.26.0071, fls. 94) ensejou novo aumento de 1/6.

Na terceira fase, bem afastado o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 diante da comprovação de que ambos os réus se dedicavam com habitualidade à traficância, o que restou evidenciado pelas circunstâncias da prisão, pelos diálogos interceptados e pela quantidade de droga apreendida, ressaltando-se que o réu MARCELO possui maus antecedentes e é reincidente específico.

[...]

O patamar das penas corporais aplicadas aos apelantes, os maus antecedentes e a reincidência específica do réu MARCELO, impedem a substituição por penas restritivas de direitos, consoante artigo 44 do Código Penal.

Quanto ao regime prisional, as circunstâncias judiciais desfavoráveis sopesadas para exasperar a pena-base, bem como os maus antecedente e reincidência específica do réu MARCELO, justificam a imposição do regime inicial fechado, nos termos dos artigos 59, inciso III e 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

[...]

No que toca à pretensão de ver reconhecido o tráfico privilegiado, a moldura fática delineada no acórdão indica que a paciente se dedica ao tráfico de entorpecentes, fazendo dele seu meio de subsistência, muito embora seja primária e não possua antecedentes criminais. A conclusão do Tribunal de Apelação está devidamente fundamentada com base em elementos concretos extraídos dos autos, com especial destaque para a interceptação telefônica autorizada judicialmente, que comprovou o intenso comércio ilícito, conjugada com a apreensão de 4.380 gramas de maconha, distribuídas em sete porções (fls. 1094).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que o habeas corpus não constitui instrumento adequado para o reexame de fatos e provas. Nesse sentido:

[...]

1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

[...]

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Por outro lado, de plano, verifico a presença de constrangimento ilegal quanto ao estabelecimento do regime inicial fechado. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal e não foram reconhecidas circunstâncias agravantes na segunda etapa, resultando na pena definitiva de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena, conforme disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, deve observar tanto o quantitativo da pena quanto as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que assim dispõe:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em dados concretos extraídos dos autos, o que não se verifica na hipótese dos autos.

Considerando que não foram reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis pelo acórdão impugnado e que a pena foi fixada no patamar mínimo legal, com fundamento no artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, e no entendimento da Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, fixo o regime inicial semiaberto.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor de LUCIANA RAFAELA FABIO FRANCISCO, para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.

Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. VANESSA CRISTINA FERREIRA MANGILE (IMPETRANTE)

Advogado

VANESSA CRISTINA FERREIRA MANGILE (OAB 443768/SP)

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. VANESSA CRISTINA FERREIRA MANGILE (IMPETRANTE)

Advogado

VANESSA CRISTINA FERREIRA MANGILE (OAB 443768/SP)