HC 1033042/SP (2025/0338445-5)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:ELOA ROMEIRO SOUZA DIASADVOGADO:ELOÁ ROMEIRO SOUZA DIAS - SP514068IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:EDUARDO LEAO FRANCO DIASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de EDUARDO LEÃO FRANCO DIAS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A impetrante sustenta que o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 carece de base concreta e deve ser reconhecido em favor do paciente.
Alega que os maus antecedentes foram indevidamente utilizados, pois a condenação antiga, com mais de 10 (dez) anos da extinção da pena, não deveria influir na dosimetria, à luz do direito ao esquecimento.
Assevera que a quantidade de droga apreendida, restrita à maconha e não elevada, não autoriza, por si só, concluir pela dedicação a atividades criminosas.
Afirma que não há prova de integração do paciente em organização criminosa nem de envolvimento habitual com o tráfico, sendo indevida a presunção baseada apenas na apreensão.
Defende que o paciente é primário, sem maus antecedentes após o afastamento pela teoria do esquecimento, o que reforça a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Requer o redimensionamento da pena, com aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois terços), conceder o regime prisional inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
É o relatório.
O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.
Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.
1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.
4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento:
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.
(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 – grifo próprio.)
Portanto, não se pode conhecer da impetração.
Contudo, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condenações definitivas podem configurar maus antecedentes, desde que não ultrapassado o lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena e o cometimento da infração em pauta. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.414.048/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024 e AgRg no HC n. 904.040/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.
Assim, o reconhecimento dos maus antecedentes está em dissonância com a mencionada jurisprudência, uma vez que, conforme consta da certidão de antecedentes criminais (fl. 71), o lapso temporal entre a extinção da sanção relativa à Ação Penal n. 0071284-50.2002.8.26.0050 e a nova prática delitiva ultrapassou 10 anos.
Nesse mesmo sentido, o Ministério Público Federal pontuou (fls. 91-92):
Sobre a questão, consoante se depreende dos autos, a pena-base do paciente foi exasperada pela valoração negativa dos antecedentes, em razão da condenação anterior proferida nos autos do Processo nº 0071284-50.2002.8.26.0050, pela prática do delito de roubo, cometido em 22/9/2002, tendo a Certidão de Antecedentes Criminais informado o cumprimento da pena em 10/7/2008 (e-STJ fl. 71), de modo que é possível, à luz da jurisprudência dessa E. Corte Superior, o afastamento da configuração dos maus antecedentes, diante do extenso período de tempo decorrido entre o trânsito em julgado da condenação anterior e o novo delito, praticado em 7/9/2019.
Impõe-se, portanto, o decote do aumento da pena-base relativo ao reconhecimento dos maus antecedentes pela condenação atinente à Ação Penal n. 0071284-50.2002.8.26.0050.
Por outro lado, não há falar em reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista que a apreensão de 426,1 g de maconha, acondicionada em 197 porções individuais prontas para o comércio e de munições evidencia o envolvimento do réu com atividades ilícitas.
Com efeito, "[...] a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024)" (AgRg no AREsp n. 2.974.640/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025).
A propósito:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA PELO MODUS OPERANDI DO CRIME. PRÁTICA DO CRIME NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INVIABILIDADE. SUFICIÊNCIA DA LOCALIZAÇÃO GEOGRÁFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
[...]
6. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior admite o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando comprovada a dedicação do agente a atividades ilícitas, considerando que a apreensão de numerário em espécie e de munições, em contexto relacionado às drogas, constitui indício de que o réu não se trata de traficante eventual.
7. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 possui caráter eminentemente objetivo, sendo suficiente para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas imediações dos locais indicados no dispositivo legal, independentemente da demonstração de dolo específico em atingir o público frequentador.
8. O reexame do conjunto fático-probatório dos autos para infirmar a conclusão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e reconhecer a incidência do tráfico privilegiado aos agravantes é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.944.222/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025, grifei.)
Passa-se, pois, à nova dosimetria da pena.
Na primeira fase, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, a pena-base fica estabelecida no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).
À míngua de circunstâncias modificadoras, a reprimenda fixada torna-se definitiva.
No tocante ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 5 anos de reclusão e considerando que o paciente é primário e que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial semiaberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2°, b, do Código Penal.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus e concedo a ordem de ofício, a fim de reduzir as penas do paciente para 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 500 dias-multa.
Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.
Relator
OG FERNANDES
