0338522-92.2025.3.00.0000

HC 1033056/MG (2025/0338522-6)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:MARCELA DA SILVA CONSTANTINOADVOGADO:MARCELA DA SILVA CONSTANTINO - SP423982IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:VICTORIA BEATRIZ ALVES DE SOUSACORRÉU:MARCELO SILVERIO GOMESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de VICTORIA BEATRIZ ALVES DE SOUSA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Consta dos autos que a paciente foi condenada pelo crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, no regime inicial semiaberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em sede recursal, o Tribunal de origem, por maioria, deu parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a minorante do tráfico privilegiado, fixando a pena da paciente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.

Neste writ, alega a defesa, em suma, que a paciente preenche integralmente os requisitos legais para aplicação do tráfico privilegiado.

Aduz que, "ao reconhecer a primariedade e bons antecedentes da paciente, bem como absolve-la da imputação de associação para o tráfico, se afigura contraditório, paradoxal e teratológico o acordão vergastado." (e-STJ, fl.

Requer a aplicação do disposto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O juiz sentenciante reconheceu o redutor do tráfico privilegiado nos seguintes termos:

"Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público em desfavor de e M. S. G.

, qualificados nos autos, tendo-os como incursos nas sanções penais dos arts. B. V. A. de S. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/2006, pelos seguintes fatos:

No dia 17/04/2024, policiais militares receberam informação da prática do crime de tráfico ilícito de drogas na Rua Manoel Carneiro por uma mulher jovem, com a lateral do cabelo raspado e tatuagens pelo corpo. Por volta de 0h50, os PM’s Ricardo Jones Gomes da Silva e Carlos Humberto Neves da Silva se dirigiram ao local e identificaram tal mulher como a denunciada V., que abordada, foram encontrados em sua posse três pedras de crack, dez reais em dinheiro e um telefone celular. Na casa da denunciada V. foram encontradas e apreendidas cinquenta e oito pedras de crack escondidas embaixo de uma poltrona, cem reais em dinheiro e sacolés plásticos vazios. A denunciada V. informou que realizava a venda drogas para o denunciado M., tendo iniciado as atividades no final do ano de 2023. Diante de tal informação, policiais militares se dirigiram até a casa do denunciado M., onde encontraram e apreenderam três pedras brutas de crack, uma balança de precisão e sacolés plásticos vazios.

Os réus foram devidamente notificados, com defesa preliminar apresentada pelo réu M. por advogado dativo e pela ré V. por advogado constituído.

[...]

A ré V., em sede policial, confirmou que estava vendendo drogas, sendo pedras de crack, no bairro Nossa Senhora de Fátima, quando foi abordada pelos PMs que solicitaram seu casaco, sendo encontrada 03 pedras de crack e R$10,00; que em conversa com os policiais informou que havia mais drogas em sua casa; que já em sua casa seu pai autorizou os policiais a entrarem; que realizaram buscas no local e no quarto da declarante, sendo encontrado 58 pedras de crack e quantia de R$100,00 em seu quarto; que seu aparelho celular também foi arrecadado pelos policiais; que a droga que estava vendendo era de M. S. G., que pegava a droga na casa de M., vendia as pedras de crack e lhe repassava o valor; que vendia cada pedra a R$10,00, repassava um determinado valor para M. e ficava com outra parte a depender do quanto era vendida no dia; que está vendendo drogas a aproximadamente dois meses; que não é usuária de drogas; que era amiga de Felipe conhecido como "sem saúde", que depois que ele foi preso no final do ano de 2023, passou alguns meses e ela decidiu vender drogas para M.

[...]

Em juízo, o PM Ricardo Jones disse que Gomes da Silva disse que já tinham conhecimento do envolvimento do réu, de que ele era um chefe de umas pessoas ligadas ao tráfico de drogas; que já sabia do envolvimento do réu com o tráfico de drogas; que não sabiam do envolvimento dele com a corré; que alguns moradores do bairro já haviam relatando que havia uma menina com parte do cabelo raspado e que andava de bicicleta vendendo drogas; que no dia abordaram a menina pelas características passadas pelos moradores e pediram para ela tirar a blusa de frio que usava, onde encontraram crack; que questionada a ré disse que estava vendendo as pedras e em sua casa havia mais; que foram até a casa da acusada e encontraram dinheiro, saquinhos de chupa-chupa e mais pedras de crack no quarto da ré; que a ré falou que vendia para o M. S. G.; que M. já é bem conhecido dos policiais, que ele comanda um grupo de pessoas; que foram até a casa dele, onde encontraram mais drogas e balança de precisão; que não houve autorização para en trar na casa de M.; que foi assegurado o réu o direito ao silêncio e seus direitos; que não tem conhecimento de a ré ter sido abordada anteriormente.

[...]

A ré V., em juízo, afirmou que os fatos são verdadeiros; que a polícia entrou em sua casa com autorização; que tinha droga consigo e também em sua casa; que vendia droga para o corréu; que pegou a droga com M.; que pegava a droga com o corréu e dava o dinheiro depois; que fazia isso há uns dois meses; que ficava com uns 10%; que não foi ameaçada pelos policiais; que procurou M. para traficar; que não tinha droga de propriedade sua, somente o que vendia para M.; que tem autismo grau 1; que a doença a prejudica quando tem crise; que consegue sair sozinha.

[...]

Neste contexto, o que se vê dos autos é que as provas autorizam a conclusão do Ministério Público pela condenação dos réus, não havendo nenhuma dúvida de que as drogas eram de propriedade dos acusados e de que eles realizavam sua comercialização.

[...]

Com relação a aplicação do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, vejo que as CAC’s de ID’s 103.***.***-02 e 103.***.***-01 demonstram que a ré V. é primária, desta forma faz jus ao benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, porquanto não demonstrado nos autos que a traficância por ela exercida não tenha ocorrido de modo isolado. Analisando os autos vejo que de fato a ré é primária e tem bons antecedentes, e apesar do envolvimento com as drogas não há nos autos elementos que comprovem que ela se dedique às atividades criminosas ou integrem organização criminosa de forma permanente. Contudo, com relação ao réu M., verifica-se que o réu trata-se de pessoa reincidente, o que impossibilita a aplicação do benefício.

[...]

V. B. A. de S.:

Art. 33, caput, da Lei 11.343/06:

A CULPABILIDADE da ré deve ser considerada como própria do tipo. Seus ANTECEDENTES são bons, vez que a ré é primária. Sua CONDUTA SOCIAL pode ser reputada como adequada. Sua PERSONALIDADE não foi avaliada por profissional da respectiva área. Assim, não há elementos nos autos que viabilizem uma aferição da personalidade do agente. Os MOTIVOS DO CRIME restaram obscuros, pelo que não se pode exacerbar a pena em fundamentação hipotética. Destarte, aparentemente, os motivos do crime são inerentes ao tipo penal. Quanto às CIRCUNSTÂNCIAS, não a favorecem nem desfavorecem. No que tange às CONSEQUÊNCIAS, também foram ínsitas ao tipo penal. Não há que se falar, in casu, em COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. Pela NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA verifica-se que não se trata, em princípio de grande traficante, mas de pessoa que atua no varejo das bocas de fumo.

Diante das circunstâncias acima consideradas, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há circunstâncias agravantes.

Inaplicáveis circunstâncias atenuantes, pois ainda que a ré tenha confessado, a pena já se encontra no mínimo legal.

Ausentes causas de aumento, restando apenas a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, reduzo a pena de metade, tendo em vista tratar-se de tráfico de crack, sendo altamente deletério para a saúde física e psíquica dos usuários vítimas da acusada, ficando a pena definitivamente fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o semiaberto, nos termos do art.

33, §2º, “b” do CP.

Fixo o valor do dia-multa em seu mínimo legal, haja vista a ausência nos autos de prova do poder aquisitivo do réu.

PELO EXPOSTO, e considerando tudo o mais que dos autos consta, julgo a presente ação penal para o fim de condenar , parcialmente procedente M. S. G. identificado e qualificado nos autos, a cumprir pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de , no regime inicial fechado, e , reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa V. B. A. de S. identificada e qualificada nos autos, a cumprir pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 , no regime inicial (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa semiaberto, ambos por infração ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Absolvo os acusados do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Apesar da controvérsia em torno das proibições definidas no art. 44 da Lei 11.343/06, e que tem impingido grande inquietação no âmbito doutrinário e jurisprudencial, no caso específico da acusada V., constato a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (e-STJ, fls. 51-60; sem grifos no original)

Por sua vez, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em acórdão assim fundamentado:

"[...]

Do Privilégio com relação à ré VICTÓRIA

O Ministério Público requer o afastamento do privilégio com relação à ré VICTORIA, alegando ausência dos requisitos legais porque comprovada sua dedicação às atividades criminosas.

Tenho que razão lhe assiste.

Discorre o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06:

[...]

À vista disso, importante ressaltar que a inserção no ordenamento da causa de diminuição inserta no § 4° da Lei de Tóxicos teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade.

Nesse sentido, a própria exposição dos motivos, quando da edição da Lei 11.343/06, fez constar:

[...]

Assim, "dedicar-se à atividade criminosa" significa o caráter habitual com que o agente procede no exercício de uma específica e ilegal atividade: a criminalidade.

A dedicação à atividade criminosa, na espécie, é aferida por elementos de provas contextualizados, do contrário, apenas se exigiria a primariedade e bons antecedentes para a concessão do benefício em comento. Atente-se que se trata de "dedicação" à atividade criminosa e não a taxação como "criminoso".

Neste contexto, ao meu ver, restou comprovado que a ré VICTÓRIA se dedicava às atividades criminosas pois além da significativa quantidade de drogas apreendidas em sua casa, a mesma admitiu que estava realizando a venda de drogas para o corréu há dois meses.

A propósito o TJMG:

[...]

Por tais razões, entendo que a ré VICTÓRIA não faz jus ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06." (e-STJ, fls. 43-46; sem grifos no original)

Merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No caso em análise, constata-se que a instância ordinária afastou a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por entender comprovada a dedicação da paciente à traficância, com base na apreensão de 61 pedras de crack e na admissão de que vendia entorpecentes havia cerca de dois meses, dividindo os lucros com o corréu.

Entretanto, ao contrário do entendimento firmado na origem, os elementos destacados no acórdão impugnado indicam que a ré se enquadra no perfil de pequena traficante, justamente o público-alvo da norma que prevê o benefício do tráfico privilegiado.

A quantidade de droga apreendida, por si só, não é suficiente para caracterizar a ré como integrante de organização criminosa ou dedicada a atividades ilícitas de forma habitual, especialmente considerando que ela é primária, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que demonstrem sua vinculação a uma estrutura criminosa organizada.

Desse modo, à míngua de elementos concretos que comprovem a efetiva dedicação da paciente em atividade criminosas, e uma vez verificada sua primariedade e os bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3, atento aos vetores do art. 42 da referida lei.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.

4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a minorante com base apenas na quantidade e natureza das drogas apreendidas - 70 porções de maconha (95,5g), 413 eppendorfs de cocaína em pó (144,1g), 114 porções de crack (75g) -, de modo que deve o benefício ser aplicado na fração de 2/3, por se tratar de agente primária, de bons antecedentes e não haver outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva ou o envolvimento com grupo criminoso.

5. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da ré e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, a acusada deve iniciar o cumprimento da pena reclusiva em regime aberto, substituída por restritivas de direito, a teor dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

Passo, assim, ao redimensionamento da pena.

Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na terceira etapa, fixo em 2/3 a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, restando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

O regime prisional, também, deve ser alterado.

Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.

5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo improvido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".

[...]

(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.576 G DE MACONHA E 56 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO IDÔNEO NA DESCONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, AVALIADO DE FORMA ISOLADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS