0339221-49.2026.3.00.0000

• 1. ANGELO JOSE GIANNASI JUNIOR (IMPETRANTE)

  Polo ativo
• 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)

  Polo passivo

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Pontua que a negativa do redutor carece de amparo concreto, pois o paciente seria primário, com bons antecedentes, sem prova de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.

Afirma também que houve fundamentação genérica e inidônea quanto às consequências do crime na primeira fase.

Requer a concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal; aplicar a atenuante da confissão na fração de 1/6; reconhecer a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo; e fixar o regime inicial aberto com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou subsidiariamente o regime semiaberto. Subsidiariamente, pugna pela substituição por medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do CPP.

A liminar foi indeferida (e-STJ, fl. 133).

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 185-189).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

A pena-base foi fixada na sentença nos seguintes termos:

"I. Dentre as circunstâncias judiciais, desfavoráveis as consequências do crime, ante a expressiva quantidade de droga, detidamente listadas no laudo de constatação provisória de págs. 20/22 e no exame químico-toxicológico de págs. 69/70, abrangendo quase dois quilos de crack, cenário indicativo das consequências nefastas em potencialmente atingir maior número de pessoas quando da distribuição das drogas, aqui registrada ainda a natureza da substância entorpecente de altíssimo poder destrutivo e potencial dano social. Nesse sentido: '1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 2 anos de reclusão com fundamento na natureza, na variedade e na quantidade dos entorpecentes apreendidos - 1 porção de crack (988,41g) e 4 porções de cocaína (1.543,03g) - , o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), e a preponderância de tais circunstâncias conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 553.106/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, D Je 19/05/2020). Relembrada a variação da pena entre cinco e quinze anos de prisão e entre quinhentos e um mil e quinhentos dias-multa, mister fixar a pena-base em sete anos de reclusão e pagamento de setecentos dias-multa, em seu valor mínimo unitário;

II. Dentre as circunstâncias legais a serem apreciadas, presente a atenuante da confissão, reduzo a pena em seis meses de reclusão e cinquenta dias-multa; perfaz-se o subtotal de seis anos e seis meses de reclusão e seiscentos e cinquenta dias-multa;" (e-STJ, fl. 24)

O Tribunal de origem manteve a dosimetria sob os seguintes fundamentos:

"Em observância às diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11343/06, notadamente a quantidade e nocividade da droga apreendida, a basilar foi fixada 2/5 (dois quintos) acima do mínimo legal, partindo de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no piso.

É cediço que na primeira fase de aplicação da sanção, é concedida ao Magistrado ampla discricionariedade, desde que obedecidos os limites mínimo e máximo para a fixação da pena base, como ocorreu no presente caso.

É certo, outrossim, que a quantidade de drogas apreendidas é sempre preponderante na aplicação da pena, inclusive na fixação da pena-base." (e-STJ, fls. 47-49)

A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

Como se verifica, a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - cerca de aproximadamente 2kg de crack - para elevar a pena-base em 2 anos acima do mínimo legal, fixando-a em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.

Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. FRAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.

2. No caso dos autos, a natureza e quantidade de drogas apreendidas na posse do paciente e dos corréus - 2.644,22g de crack, 2.322,18g de cocaína e 20.758,27g de maconha - bem como os maus antecedentes do acusado (uma condenação), são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base na fração de 3/5, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.

3. Tampouco há ilegalidade na elevação da pena em 1/4 - na segunda fase da dosimetria - quando motivada na multirreincidência do réu, que registra três condenações definitivas.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 968.768/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA NA DECISÃO AGRAVADA PARA 1/2 (METADE). AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CABÍVEL A MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Embora o quantum de exasperação da pena-base operado pelas instâncias ordinárias tenha merecido reparo, por se apresentar desproporcional, fica mantida a majoração na primeira fase da dosimetria em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, porém na fração de 1/2 (metade), aplicada em casos similares por esta Corte.

2. O afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na espécie, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois o acórdão impugnado destacou elementos concretos dos autos que indicaram a dedicação do Agravante à atividade criminosa, notadamente a "perícia realizada no local dos fatos, reveladora de estrutura e dedicação ao comércio de drogas". Nessa conjuntura, a revisão do entendimento alcançado pelo Tribunal local exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus. Precedentes.

3. Estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão e presente circunstância judicial desfavorável, mostra-se cabível a manutenção do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2.º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 799.789/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Por outro lado, constata-se que ao reconhecer a atenuante da confissão espontânea e favor do paciente, o Juízo sentenciante reduziu a pena em 6 meses.

Sobre o tema, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu na hipótese. Desse modo, deve a pena ser reduzida em 1/6 na segunda fase.

Na terceira fase, o tráfico privilegiado foi negado sob a seguinte motivação:

"III. Não há causas especiais de aumento, tampouco de diminuição de pena, ressalvando-se a inviabilidade do reconhecimento do redutor do §4º, da Lei 11.343/06, porque ao lado da expressiva quantidade de droga apreendida, as circunstâncias da prisão denotam dedicação a atividades criminosas, em razão de a traficância envolver coautoria, uso de veículo importado e transporte entre municípios diversos, em meio à posse de de R$ 7.079,00 em espécie, a demonstrar relevante grau de profissionalismo, sem acomodação aos fins a que se destinam o redutor legal.

Na exposição de motivos do Projeto de Lei 115/2022 (que deu origem à Lei nº 11.343/06) tendo como casa iniciadora o Senado e Casa Revisora a Câmara dos Deputados, na exposição de motivos consignou-se 'a necessidade de tratar de modo diferenciado os traficantes profissionais e ocasionais', sendo que na publicação do parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, ficou registrado no voto do Relator '[n]ão nos olvidamos da diferença existente entre pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de diminuição da pena para o agente que seja primário e de bons antecedentes e cuja conduta se caracterize por ausência de habitualidade e caráter não profissional" (e-STJ, fls. 24-25)

O Tribunal de origem manteve a minorante afastada nos seguintes termos:

"Inexistentes causas de aumento ou diminuição, as reprimendas tornaram-se definitivas.

Corretamente afastada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11343/06. Embora o acusado seja primário, as circunstâncias em que se deram a prisão em flagrante, aliada à sua confissão e à grande quantidade de entorpecente de alto poder destrutivo, bem como o uso de veículo para o transporte entre municípios diversos, e elevada quantia em dinheiro (R$ 7.079,00) apreendida e sem comprovação da sua origem, demonstram, de maneira inequívoca, rotina de proceder, fator impeditivo da aplicação do referido benefício.

Ademais, a aplicação deste redutor somente pode ser feita em casos excepcionais, devendo o eventual beneficiário comprovar que preenche os requisitos legais, o que não acontece no presente caso.

[...]

Ainda, não há que se falar em bis in idem ao se considerar a quantidade de droga apreendida em poder do réu como causa de aumento da pena na sua primeira fase da dosimetria e afastamento do redutor diante da comprovação do Apelante à criminalidade." (e-STJ, fls. 51-52)

In casu, nota-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora levando em consideração a quantidade de drogas apreendidas a bordo de veículo importado, em transporte interestadual, bem como a apreensão de expressiva quantia em espécie (R$ 7.079,00), concluindo a partir desses elementos que o paciente se dedicava ao tráfico de drogas.

Primeiramente, vale registrar que, diferentemente do que afirma a defesa, a conclusão das instâncias ordinárias pelo afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.340/2006 não derivou exclusivamente da quantidade de drogas apreendidas, de modo que não se configura o bis in idem alegado com relação à primeira fase da dosimetria da pena. As demais circunstâncias da prisão foram ponderadas, como a elevada quantia em dinheiro, o delito em coautoria e o transporte interestadual em veículo importado, indicativos de relevante grau de profissionalismo.

Portanto, assentado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

A propósito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. A defesa argumenta que a quantidade de entorpecentes apreendidos não é expressiva e que o material de embalo não foi individualizado, contestando a exclusão da minorante do tráfico privilegiado.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, juntamente com o material de preparo e embalo, justificam a exclusão da minorante do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

4. A decisão impugnada foi mantida, pois o envolvimento habitual do agravante na traficância foi fundamentado na expressiva quantidade de drogas e no material apreendido, indicando prática criminosa reiterada.

5. A modificação do entendimento das instâncias antecedentes, que concluíram pela habitualidade delitiva do agravante, demandaria reexame de provas, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo improvido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade e a variedade de drogas, juntamente com o material de preparo e embalo, podem justificar a exclusão da minorante do tráfico privilegiado. 2. O reexame de provas para modificar entendimento sobre a habitualidade delitiva é inadmissível em habeas corpus".

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.141.983/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, julgado em 26/2/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.814.944/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025.

(AgRg no HC n. 1.014.801/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por MARCOS DA SILVA DOS SANTOS contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo o acórdão que afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em condenação por tráfico de drogas com pena fixada em 8 anos e 10 meses de reclusão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se a exclusão da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada, com base em elementos concretos que demonstram a dedicação do réu à atividade criminosa, e se é possível o reexame dessa conclusão na via do recurso especial. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tribunal de origem fundamentou a exclusão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não apenas na quantidade elevada de entorpecentes apreendidos (124 kg de maconha), mas também na existência de elementos objetivos indicativos da inserção do agravante em atividade criminosa habitual, tais como o contato com fornecedores de grande porte e a promessa de remuneração vultosa (R$ 9.000,00).

4. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, a quantidade de droga, quando associada a outros dados concretos, como petrechos para comercialização, logística sofisticada ou vinculação com organizações criminosas, pode ser utilizada para justificar o afastamento do redutor, sem configurar bis in idem.

5. A desconstituição das premissas fático-probatórias adotadas pelas instâncias ordinárias demandaria revolvimento de matéria de fato, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

6. A alegação de ausência de demonstração cabal da integração em organização criminosa não infirma a conclusão do acórdão recorrido, que se baseia em dados objetivos sobre a atuação reiterada do réu no tráfico, independentemente da comprovação formal de vínculo estável com facção ou associação.

7. A decisão agravada reflete entendimento consolidado da jurisprudência do STJ e permanece hígida diante da argumentação apresentada. IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo regimental desprovido.

Teses de julgamento: "1. A exclusão do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é válida quando lastreada em elementos concretos que indicam a dedicação do agente à atividade criminosa, como o volume expressivo de droga, a remuneração elevada e a estrutura logística empregada. 2. A revisão dessa conclusão, por demandar reexame do conjunto probatório, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 3. A ausência de prova formal de vínculo com organização criminosa não impede, por si só, o afastamento da minorante, quando presentes outros dados reveladores da habitualidade delitiva."

(AgRg no REsp n. 2.180.235/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)

Passo, então, à nova dosimetria da pena do paciente, somente no que diz respeito à segunda fase.

Partindo da pena-base fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, chegando ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, quanto que se torna definitivo, uma vez ausentes causas de aumento ou diminuição de pena.

Em que pese a pena seja inferior a 8 anos, a valoração negativa de circunstância judicial autoriza a fixação do regime inicial fechado.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantido o regime fechado.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. ANGELO JOSE GIANNASI JUNIOR (IMPETRANTE)

Advogado

ANGELO JOSÉ GIANNASI JUNIOR (OAB 153407/SP)