SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)
HC 701718/RJ (2021/0339420-7)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:DIEGO ISIDORO MACIELPACIENTE:LEONARDO OLIVEIRA DA SILVAPACIENTE:VINICIUS DA SILVA BITTENCOURTCORRÉU:LUIZ ROBERTO SOARES DE PAULACORRÉU:HENRIQUE BARROS DA SILVACORRÉU:ROGERIO SIQUEIRA DA SILVACORRÉU:MATEUS JORDÃO LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
DIEGO ISIDORO MACIEL, LEONARDO OLIVEIRA DA SILVA e VINICIUS DA SILVA BITTENCOURT alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0270746-71.2018.8.19.0001.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos arts. 35 c/c o art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, e 329, § 1º, do Código Penal.
A defesa aduz, inicialmente, que os pacientes foram condenados com base apenas nos depoimentos dos policiais que atuaram no caso e em reconhecimento fotográfico na fase policial, cujo método é inseguro e passível de erro, razões pelas quais requer a absolvição dos acusados.
Subsidiariamente, pretende que a pena-base seja fixada no mínimo legal e a fixação de regime de cumprimento de pena menos gravoso.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (fls. 102-115).
Diante da juntada das peças faltantes (fls. 129-265), reconsidero a decisão de fls. 117-119 e passo a examinar o writ.
Decido.
Tendo em vista a juntada de documentação superveniente, reconsidero a decisão de fls. 117-119 e passo ao exame do mérito do writ.
I. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência
Diz o do CPP, no que interessa (grifei):
Intimação - HABEAS CORPUS25/03/2025, 00:00
(abre em nova aba)
art. 226
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
[...]
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.
Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.
Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:
1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.
2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.
3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.
Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.
Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).
Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.
II. O caso dos autos
Na sentença, o Juiz de direito ofereceu os seguintes fundamentos para condenar os acusados (fls. 45-64, grifei):
A materialidade do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas restou comprovada de forma inequívoca pelo registro de ocorrência às fls. 03/04 e fls. 94/96, pelos termos de declaração às fls. 05/06, 76 e 85, e pela prova oral produzida. A autoria, por sua vez, pode ser confirmada pelos autos de reconhecimento de pessoa às fls. 07/16, 77/84 e 86/93, e pelo reconhecimento realizado em juízo.
Nessa perspectiva, o PMERJ Fábio reconheceu em juízo os réus Mateus, Leonardo e Vinicius. Declarou que era lotado na UPP da Comunidade do Borel e responsável pelo setor Lajes das Combes, onde ocorreram os fatos. O local era dominado pela facção criminosa conhecida como Comando Vermelho. O depoente já realizou diversas apreensões de maconha e pó no local. Os membros do tráfico frequentemente ameaçavam a guarnição, e os policiais não podiam reagir ante o risco de atingir escolas e crianças que circundam o local. Era comum que ao deixar seu posto para almoçar, este era ocupado por membros do tráfico. No dia dos fatos, o depoente, acompanhado do policial Davi e outros 3 a 4 policiais, subiam as escadarias que levavam ao local. LÁ, foi surpreendido pela presença de aproximadamente 10 indivíduos armados com fuzis e pistolas. Imediatamente, deu voz de prisão aos ali presentes. Foram efetuados disparos contra o depoente e o policial Davi, que reagiram à injusta agressão. Os demais policiais da guarnição estavam mais abaixo na escadaria e não presenciaram a troca de tiros, apenas ouviram e se abrigaram. JÁ conhecia os réus Mateus e Leonardo antes desses fatos. Essa foi a segunda vez que trocou tiros com o réu Leonardo. Entre os envolvidos estava um adolescente, sendo certo que o depoente já participou da audiência do processo no qual se apura o respectivo ato infracional.
Corroborando a narrativa de seu companheiro de farda, temos o depoimento do PMERJ Davi da Silva Barbosa Júnior, que, em audiência, reconheceu todos os réus, indicando seus respectivos vulgos, com exceção do réu Henrique, cujo vulgo não se recordou. Declarou que trabalhou por três anos na UPP da Comunidade do Borel e já conhecia todos os réus. Em diversas oportunidades, presenciou a maioria dos réus, senão todos, ostentando fuzis, pistolas e simulacros de arma de fogo. Desde a data dos fatos até os dias atuais, a facção que domina o local é o Comando Vermelho. Cotidianamente, ao assumir o serviço pela manhã, presenciava os membros do tráfico deixando o local apressadamente, deixando para trás anotações, pinos de cocaína e papelotes abertos. Em regra, os membros do tráfico evitam trocar tiros com a polícia e deixam o local quando sabem que a polícia está próxima. Quando são surpreendidos, um dos membros atira contra a polícia para que os demais possam deixar o local com o dinheiro, a droga e tudo mais que for de valor para o tráfico. No dia dos fatos, a guarnição subiu por uma passagem diferente e surpreendeu os indivíduos no local. Foram recebidos por tiros e reagiram à injusta agressão. O réu Henrique correu para o mesmo beco que o depoente e atirou contra ele, errando o alvo. A 19ª Delegacia de Polícia, onde foi feito o registro de ocorrência, possui um livro de imagens produzidas no Borel. Por meio desse livro, reconheceu cerca de 10 indivíduos. Além de ser abastecida por fotos produzidas pelos próprios policiais no interior da comunidade, a inteligência da polícia faz um acompanhamento diário das redes sociais, onde os membros do tráfico, incluídos os réus, fazem questão de ostentar a vida do tráfico. Com exceção de "tirrou", já falecido, que era o gerente do tráfico, não sabe individualizar a função de cada um dos réus. Com base no que já ouviu da comunicação entre os membros do tráfico por meio de rádio, acredita que as funções se alternavam. Embora não tenha sido o responsável pela diligência, participou da prisão dos réus Mateus e Leonardo.
Diante dos depoimentos prestados em sede judicial, percebemos que os fatos narrados na denúncia restaram devidamente comprovados no curso da instrução criminal. Ambos os policiais que prestaram depoimento trabalhavam na UPP da Comunidade do Borel e foram uníssonos em narrar que o local é dominado pela facção criminosa conhecida como Comando Vermelho. Dos seus depoimentos, é possível extrair que, na localidade, os policiais estão em frequente disputa territorial com os membros da facção criminosa, os quais são conhecidos pela polícia.
O policial Fábio declarou já ter realizado apreensão de drogas no local, ao passo que o policial Davi afirmou já ter visto no local objetos deixados pelos membros da facção, como anotações, pinos de cocaína e papeletas abertas. Os membros da facção atuam de forma organizada, com divisão de tarefas. Conforme relatado pelo policial Davi, quando surpreendidos pela presença policial, um dos membros disparava contra os policiais para garantir a fuga dos demais, sendo essa a dinâmica ocorrida no dia 22/10/2018.
No dia dos fatos, os policiais Fábio e Davi surpreenderam um grupo de aproximadamente 10 indivíduos fortemente armados no local conhecido como Lajes das Combes. Em juízo, o policial Davi reconheceu todos os réus como sendo aqueles que estavam presentes no local. O policial Fábio reconheceu os réus Mateus, Leonardo e Vinicius. Indicou, ainda, que estava presente o adolescente Pedro Lucas Farias Gomes.
O policial Davi declarou que já conhecia todos os réus antes da data do fato como membros da facção criminosa que domina o local. Afirmou que os policiais fazem registros fotográficos da atuação dos membros do tráfico, permitindo o seu posterior reconhecimento. Além disso, a inteligência da polícia monitora a atuação desses indivíduos nas redes sociais, onde é possível constatar os membros da facção divulgando sua vida no tráfico. Nas fotografias que instruíram o inquérito policial, extraídas das redes sociais, é possível observar os réus ostentando armas de fogo.
Nas fotos de fls. 24 e 26, se observa o réu Diego portando armas de fogo. Na foto de fl. 25, o réu aparece segurando um rádio transmissor, aparelho geralmente utilizado pelos membros do tráfico. Nas fotos de fls. 29, 31 e 32, se observa o réu Henrique portando armas de fogo. Nas fotos de fls. 30 e 31, se observa, ainda, desenhos alusivos ao consumo de maconha. Nas fotos de fls. 37/39, verifica-se o réu Leonardo ostentando pistolas e um fuzil. Na foto de fl. 63, verifica-se o réu Vinicius portando uma pistola em via pública. Nas fotos de fls. 66/71, verifica-se o réu Mateus portando diversas armas de fogo de cano longo e curto.
Com base nas fotos apresentadas no inquérito e no depoimento dos policiais em juízo, é possível concluir que os réus fazem parte da associação criminosa que domina a Comunidade do Borel, trabalhando de forma organizada, estável e permanente no tráfico de drogas realizado na comunidade.
Essa fundamentação foi chancelada pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação. Veja-se trecho do acórdão, no que interessa (fls. 28-36, destaquei):
Diante do conjunto probatório, cabe destacar os seguintes pontos:
O presente feito teve início com a instauração do inquérito para apurar os crimes de associação para o tráfico de drogas e resistência qualificada.
Como se extrai dos extensos depoimentos dos policiais FABIO e DAVI, estes trabalhavam na UPP baseada no Morro do Borel, Lajes das Combes. O local é dominado pela facção que se autodenomina Comando Vermelho. JÁ trabalhavam há algum tempo no local e conheciam os traficantes. No dia dos fatos conseguiram ingressar por uma viela e surpreendê-los, ocasião em que se depararam com cerca de 10 elementos, que efetuaram disparos contra os militares, que por sua vez revidaram a injusta agressão.
O policial DAVI esclareceu que os traficantes circulavam livremente na comunidade, pois não tinham nenhum problema com a justiça. Trabalhavam no tráfico à noite e durante o dia, depois que acabava a plantão, desciam desarmados, de forma que os policiais não tinham como provar o envolvimento dos mesmos com a traficância.
Passaram então a fazer filmagens e tirar fotos, apresentando ao serviço de inteligência da PM, a qual possui um registro com banco de fotos, além de fazer um acompanhamento diário nas redes sociais, do tipo Instagram, facebook, twitter, onde os traficantes fazem questão de ostentar armas e a vida do tráfico.
No dia dos fatos, no momento do confronto, havia cerca de 10 elementos. O policial FABIO viu o acusado LEONARDO. O policial DAVI visualizou de pronto o acusado HENRIQUE, que estava armado e atirou em DAVI. Diversos elementos correram, mas segundo DAVI afirmou, conhece todos eles e sabe quem estava ali.
Na ocasião os policiais FABIO e DAVI reconheceram os acusados em sede policial por foto, justamente porque já os conheciam. De se notar que os traficantes sempre ameaçavam os policiais. Estes, por sua vez, os conheciam da localidade e tinham ciência de que aqueles traficavam, já tendo feito várias apreensões de drogas, inclusive os abordavam cotidianamente. Assim não há que falar em fragilidade do reconhecimento, muito pelo contrário, os policiais os conheciam muito bem.
Além disso havia um banco de dados de fotos, que eram tiradas pelos próprios policiais, o que somente reforça que os conheciam, tanto assim, que em sede policial reconheceram os acusados como sendo parte dos elementos que estavam no local e eram associados de forma rotineira para a prática do tráfico. Às vezes os policiais tinham acesso ao “radinho” deles e sabiam inclusive quem ia estar nos pontos das “bocas” de fumo.
De se notar que o policial DAVI indicou em audiência os nomes de alguns deles, tais como VINÍCIUS (Yoshi), DIEGO (Martinha), LEONARDO (Léo Bração), MATEUS (Boca) e HENRIQUE, cujo vulgo não se recordava. O policial FABIO reconheceu em audiência LEONARDO (Canibal), MATEUS e VINÍCIUS, afirmando que também havia um menor que foi preso.
Insta destacar que Fábio reconheceu LEONARDO, declinando seu vulgo como sendo “canibal”, mas na verdade LEONARDO possui vulgo de “Léo Bração”. Todavia, tal fato não tem o condão de macular este reconhecimento, até porque ele apontou expressamente o acusado LEONARDO em Juízo e, face o tempo transcorrido, é possível que tenha se equivocado quanto ao vulgo dele.
Importante ressaltar também que em Juízo os policiais não reconheceram todos os acusados apenas em razão do tempo decorrido, salientando que o policial FABIO disse que não vê os acusados há cerca de 1 ano e 6 meses, o que é comum, porém, afirmou, que conhecia todos os acusados e que quando se depara com eles, os reconhece e por isso não esqueceu a fisionomia.
A função de cada um não foi indicada, o que é absolutamente normal haja vista a inúmero quantidade de diligências realizadas e também em razão de cada dia os integrantes da associação ficarem em locais diferentes, pois a facção que domina o local (Comando Vermelho) possui diversos pontos de tráfico “bocas” e o “plantão” de cada um deles, cada dia era em um lugar diferente.
Dessa forma, tal como se observou dos relatos dos policiais militares, o animus associativo entre os réus bem como a união formada para o sucesso do tráfico com convergência de vontades restou comprovado de forma suficiente para configurar o delito de associação.
Segundo consta dos autos, no dia 22/10/2018, na Comunidade do Borel, policiais militares subiram as escadarias do morro e surpreenderam indivíduos (os réus e outros indivíduos não identificados), armados com fuzis e pistolas, os quais, diante da aproximação policial, efetuaram disparos de arma de fogo contra os agentes. Os policiais revidaram a agressão, mas os indivíduos conseguiram fugir e os policiais se deslocaram à delegacia de polícia, onde reconheceram cerca de dez indivíduos, por meio de um livro próprio, com imagens produzidas naquela comunidade.
Nesse contexto, a sentença e o acórdão registram, de forma indene de dúvidas, que os pacientes Diego, Leonardo e Vinícius já eram conhecidos pelos policiais Davi, os quais trabalhavam na UPP da Comunidade do Borel há três anos. Referido policial chegou a indicar os apelidos (“vulgos”) dos réus. O policial Fábio, por sua vez, indicou que já conhecia os réus Mateus e Leonardo e que inclusive já havia se envolvido em outro conflito armado com o réu Leonardo.
Com efeito, percebe-se pelo excerto acima que, na verdade, não se tratou de apontamento de pessoa desconhecida a partir da descrição de sua fisionomia, mas sim de depoimento dos policiais identificando nominalmente os acusados, que já eram conhecidos em razão do trabalho desenvolvido na comunidade.
Essa circunstância caracteriza um importante fator distintivo, que também é ressaltado pelo art. 2º da Resolução n. 484 de 19 de dezembro de 2022, do CNJ, parte final (grifei): “Art. 2º Entende-se por reconhecimento de pessoas o procedimento em que a vítima ou testemunha de um fato criminoso é instada a reconhecer pessoa investigada ou processada, dela desconhecida antes da conduta.”
Ilustrativamente, menciono julgado desta Turma em que se estabeleceu, quanto ao rito do art. 226 do CPP, que “Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal de reconhecimento” (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 13/6/2022).
Ademais, registro que os autos foram instruídos por fotografias dos réus portando arma de fogo, tiradas pelos próprios policiais no curso do policiamento local, de modo a corroborar o depoimento dos policiais, tanto quanto à alegação de que já os conheciam, como em relação à própria imputação.
III. Pena-base
Quanto à pena-base do crime de associação para o tráfico, noto que a reprimenda foi exasperada pelos seguintes fundamentos (fl. 35):
As circunstâncias foram valoradas negativamente porque os réus integram associação criminosa com amplo domínio territorial, a saber – Comando Vermelho, conhecida por seus atos de extrema violência, o que denota maior reprovabilidade e constitui fundamento idôneo para a exasperação da basilar. Nesse sentido: AgRg no HC 652903 / RJ Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA – Dje 08/04/2021.
A pena foi fixada acima do mínimo legal, portanto, em razão do domínio territorial e do emprego de atos de extrema violência pela facção a que pertencem os acusados, e não pelo simples fato de estarem associados entre si (elementar do tipo), como aduziu a defesa técnica. Os fatos destacados incrementam a gravidade concreta da conduta e justificam a exasperação da pena-base.
IV. Regime inicial de cumprimento de pena
Quanto ao regime inicial fechado, noto que as penas foram fixadas acima de quatro anos de reclusão. O regime mais gravoso foi imposto em razão das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, e não em razão da gravidade abstrata dos delitos. Assim, no ponto, o acórdão impugnado se alinha ao disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.
